Illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa sottoposta alle verifiche della Banca Dati Nazionale Antimafia

L’impresa, nei confronti della quale sono in corso gli accertamenti istruttori condotti dalla BDNA, non merita l’esclusione dalla gara, essendo la fattispecie estranea alle previsioni dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il TAR Lazio ha affermato che agli accertamenti istruttori della Banca Dati Nazionale Antimafia (BDNA) svolti nei confronti delle imprese che partecipano ad una gara d’appalto non sono di per sé sufficienti a causare l’estromissione dalla procedura di evidenza pubblica.

In particolare, ai sensi dell’art. 50 co. 2 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), per quanto attiene alle misure interdittive antimafia, si specifica che: “costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.

Nel caso di specie, è ritenuta illegittima l’estromissione dalla gara disposta sulla base di un mero atto soprassessorio, che rinvia ad un accadimento futuro ed incerto la possibile sussistenza di una causa di esclusione. Il TAR Lazio ha infatti rilevato che “lo svolgimento di “approfonditi accertamenti istruttori” costituisce una dizione interlocutoria nell’attesa della definizione del relativo procedimento volto ad accertare la sussistenza o l’insussistenza di misure interdittive antimafia, sicché la stazione appaltante ha illegittimamente equiparato l’esigenza di approfondimenti istruttori alla presenza di una causa escludente”.

Infatti, nelle more della conclusione degli accertamenti della BDNA e fino agli esiti definitivi, l’impresa non può subire gli effetti interdittivi e vedersi pregiudicata la possibilità di partecipare alla gara d’appalto.
Ha concluso il TAR sostenendo che solo “ove dovesse essere emanato dalla Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo, in esito al relativo procedimento, un provvedimento di interdizione antimafia o altra misura interdittiva, la stazione appaltante sarebbe tenuta ad escludere senz’altro la ricorrente dalla gara o a recedere dall’eventuale contratto con la stessa medio tempore stipulato”.

Massima a cura di Maddalena Was (maddalenawas@vintieassociati.com)

Pubblicato il 27/06/2017
07417/2017 REG.PROV.COLL.
02013/2017 REG.RIC.

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

 (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2013 del 2017, proposto da:

Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A. P. e M. L., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A. P. in Roma, OMISSIS;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. R. C., con domicilio eletto presso l’Avvocatura Capitolina in Roma, OMISSIS;

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, OMISSIS;

nei confronti di

Srl, E.C. Srl non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 269 del 21 febbraio 2017 di Roma Capitale, Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana, Centrale Unica Lavori Pubblici, Direzione Urbanizzazione Primaria, U.O. Manutenzione Stradale avente ad oggetto “Esclusione delle offerte delle imprese – OMISSIS – G. S.r.l. e contestuale aggiudicazione all’A.T.I. BPD Lavori S.r.l. (cg) con E.C. S.r.l. del LOTTO N. 7 (Strade della Grande Viabilità (Delib. G.C. n. 1022/2004) ricadenti nel Municipio Roma XI, XII e XIII) dell’accordo quadro relativo all’appalto: Manutenzione Ordinaria, Sorveglianza e Pronto Intervento, sulla viabilità di competenza del Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana, (strade di Grande Viabilità (Deliberazione G.C. n. 1022/2014), strade dell’EUR, Sedi Tramviarie) suddiviso in dieci lotti funzionali, durata centottanta giorni”;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto che Roma Capitale ha avviato una procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 finalizzata alla conclusione di un accordo quadro suddiviso in dieci lotti funzionali con operatori economici diversi per ciascun lotto avente ad oggetto: “Manutenzione Ordinaria, Sorveglianza e Pronto Intervento, sulla viabilità di competenza del Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana (strade di Grande Viabilità strade dell’Eur, Sedi Tramviarie)”;

Rilevato che la ricorrente ha concorso per il lotto 7 e che per tale lotto sono stati ammessi a partecipare alle fasi di gara 5 operatori, tra cui la G. Srl;

Rilevato che la stazione appaltante ha avviato il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta nei confronti delle imprese classificate ai primi quattro posti della graduatoria, tra cui la ricorrente, quarta con un ribasso del 25,894%;

Rilevato che, per G. Srl, peraltro, la stazione appaltante non ha proceduto alla apertura del plico sigillato ed alla relativa procedura di verifica in quanto:

la BDNA (Banca Dati Nazionale Antimafia) ha reso noto, in data 2 gennaio 2017, che nei confronti dell’impresa erano in corso “approfonditi accertamenti istruttori”;

il dirigente della U.O. Coordinamento Amministrativo – Finanza di progetto Centrale Unica dei LL.PP. del Dipartimento SIMU – Centrale Unica dei LL.PP., con nota del 13 febbraio 2017, ha rappresentato che “la risposta fornita dall’Ufficio Territoriale del Governo di Roma non sia liberatoria ai fini dell’affidamento dell’appalto” e tale circostanza implica l’esclusione dalla gara dell’impresa e la correlata non necessità di operare eventuali verifiche sulla congruità dell’offerta presentata dalla stessa;

Rilevato, pertanto, che, con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 269 del 21 febbraio 2017, la stazione appaltante ha escluso G. Srl per la anzidetta motivazione;

Rilevato che, a conclusione della procedura di verifica dell’anomalia, le offerte delle prime tre classificate per il lotto 7 sono state ritenute anormalmente basse dalla stazione appaltante rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, per cui, con la stessa determinazione dirigenziale n. 269 del 21 febbraio 2017, sono state escluse dalla graduatoria ed il lotto è stato aggiudicato alla costituenda ATI B. Srl (cg) con E.C. Srl;

Ritenuto, pertanto, che sussiste l’interesse della ricorrente alla presente impugnativa in quanto, escluse le prime tre classificate, la G. Srl risulta avere presentato la migliore offerta per il lotto 7 e, in ipotesi di accoglimento del presente ricorso, dovrebbe essere riammessa alla gara e sottoposta alla verifica di anomalia dell’offerta;

Rilevato che la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della sua esclusione dal fatto che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la non aggiudicazione solo in presenza di un’informativa dalla quale emerga l’esistenza di possibili infiltrazioni, laddove, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta in forza di un atto meramente soprassessorio, che non avrebbe potuto giustificare l’estromissione dalla graduatoria;

Rilevato che la ricorrente ha altresì sostenuto la carenza di motivazione del provvedimento impugnato nonché la violazione del principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione;

Rilevato che, con ordinanza 23 marzo 2017, n. 1450, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione nei confronti della controinteressata con la seguente motivazione:

“Rilevato che, ad una prima delibazione, il ricorso appare assistito da adeguato fumus boni iuris in quanto la circostanza che la risposta fornita dall’Ufficio Territoriale del Governo di Roma non sia liberatoria ai fini dell’affidamento dell’appalto non si traduce, nelle more della conclusione degli accertamenti istruttori della B.D.N.A., in una causa di esclusione dell’impresa;

Ritenuto che sussistano i presupporti di estrema gravità ed urgenza per l’adozione della misura cautelare al fine di conservare la re adhuc integra sino alla definizione del giudizio nel merito e, quindi, per sospendere l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione nei confronti della controinteressata”;

Ritenuto che il ricorso sia fondato e vada accolto in quanto la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente in ragione di un atto soprassessorio, che rinvia ad un accadimento futuro ed incerto la possibile sussistenza di una causa di esclusione dalla gara quale la presenza di una misura di interdizione antimafia ex d.lgs. n. 159 del 2011, ma che, allo stato, non può di per sé comportare l’estromissione della Società dalla gara;

Ritenuto, infatti, che lo svolgimento di “approfonditi accertamenti istruttori” costituisce una dizione interlocutoria nell’attesa della definizione del relativo procedimento volto ad accertare la sussistenza o l’insussistenza di misure interdittive antimafia, sicché la stazione appaltante ha illegittimamente equiparato l’esigenza di approfondimenti istruttori alla presenza di una causa escludente;

Ritenuto che all’annullamento dell’esclusione illegittimamente disposta da Roma Capitale dovrà seguire la riammissione alla stessa della G. Srl a partire dalla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta;

Posto altresì in rilievo che, ove dovesse essere emanato dalla Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo, in esito al relativo procedimento, un provvedimento di interdizione antimafia o altra misura interdittiva, la stazione appaltante sarebbe tenuta ad escludere senz’altro la ricorrente dalla gara o a recedere dall’eventuale contratto con la stessa medio tempore stipulato;

Ritenuto equo, in ragione della peculiarità della fattispecie, disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio,         Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Roberto Caponigro,    Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE                                                                                 IL PRESIDENTE

Roberto Caponigro                                                                            Antonino Savo Amodio