Illecito professionale: una fattispecie “aperta” in costante espansione

Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2022, n. 2629

Il caso oggetto di giudizio e la sentenza di primo grado

Il caso affrontato dalla sentenza prende avvio da una gara della Banca d’Italia, nell’ambito della quale un concorrente è stato escluso per grave illecito professionale, rinvenuto dalla Stazione appaltante in una sentenza di condanna non definitiva riportata da uno degli amministratori del socio unico persona giuridica del concorrente; la condanna – non definitiva – che aveva riportato tale soggetto era stata inflitta per bancarotta fraudolenta di altra società.

Il concorrente escluso ha proposto ricorso al TAR.

Nel decidere la questione, il TAR ha dapprima dato atto del contrasto che sussiste in giurisprudenza in merito all’ambito oggettivo del comma 3 dell’art. 80, laddove un primo filone, facendo leva sul dato letterale della norma, circoscrive la rilevanza della condanna comminata al solo “socio unico persona fisica” (valorizzando i termini utilizzati dal citato comma 3), mentre l’altro, più sostanzialista, prescinde dalla natura (fisica/giuridica) del socio unico, ritenendone in ogni caso rilevante la posizione di “socio unico”. Il TAR ha ricordato come “Secondo l’orientamento di una parte di giurisprudenza, non è dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (TAR Palermo, 17 luglio 2021, n. 612; T.A.R. Firenze, sez. III, 05/03/2020, n. 279; T.A.R. Roma, sez. I, 16/01/2020, n. 509; TAR Roma, sez. II-ter, 17 giugno 2019, n. 7836; Consiglio di Stato, sez. III, 21/07/2017, n. 3619 ed altre). A favore dell’orientamento “estensivo”, depongono ordini di ragioni volte ad assicurare una parità di trattamento a situazioni ritenute uguali in funzione della garanzia di tutela della S.A. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813 e Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n.3178, richiamate da Banca d’Italia; cfr. anche T.A.R., Milano, sez. IV, 05/12/2019, n. 2598)”.

In adesione al primo orientamento, il TAR ha accolto il ricorso ritenendo irrilevante la posizione del socio unico persona giuridica, sia per la prevalenza da accordare all’interpretazione strettamente letterale della disposizione, sia per scongiurare un “ruolo (espansivo dei poteri) del giudice”, a fronte di una norma “univoca” (laddove viene citato espressamente il “socio unico persona fisica”), e riproposta dal legislatore negli stessi identici termini tanto nel vecchio codice (nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006) quanto nell’art. 80, comma 3 del nuovo codice.

Sia Banca d’Italia che altro concorrente (poi) aggiudicatario, hanno proposto appello in Consiglio di Stato avverso la pronuncia, chiedendone la riforma.

Entrambi gli appellanti contestano le conclusioni del TAR, ritenendo che alla figura del “socio di maggioranza” debba essere assegnata rilevanza in ogni caso, a prescindere dalla natura – fisica o giuridica – del soggetto che la riveste, altrimenti verificandosi una facile elusione della disciplina legislativa e una applicazione non omogenea della normativa.

A questo argomento gli appellanti ne affiancano un altro, che riguarda più propriamente l’illecito professionale, e i rapporti che intercorrono fra l’elenco dei soggetti del comma 3 e le condotte valorizzate nel comma 5 dell’art. 80: viene contestata la sentenza di primo grado, laddove ha accolto il ricorso ritenendo che la Stazione appaltante avesse illegittimamente esteso l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, considerando grave illecito professionale della (società che controlla la) concorrente la condanna subita da un amministratore, laddove invece la norma riferisce la circostanza ed il presupposto espulsivo ad una condotta dell’“operatore”, non già del proprio amministratore (o, ancora di più, dell’amministratore della controllante persona giuridica).

Secondo le appellanti sarebbe stata quindi disattesa la regola giurisprudenziale, descritta come “teoria del contagio” (già richiamata in Cons. Stato, n. 3507/2020) ai sensi della quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito riconducibile alla stessa persona giuridica e tale condizione è suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha accolto gli appello, riformando la sentenza del TAR, e convalidando quindi l’iniziale esclusione comminata dalla Stazione appaltante.

Sul tema della portata del comma 3 dell’art. 80, la Sezione dà atto del fatto che essa abbia una “portata non univoca”, come evidenzia il contrasto giurisprudenziale del quale anche la sentenza di primo grado dà conto, rilevando in ogni caso come esso sia stato risolto dalla più recente giurisprudenza preferendo l’interpretazione strettamente letterale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 306, nonché, tra le altre, Cons. Stato, 26 ottobre 2020, n. 6530; 2 ottobre 2020, n. 5782; 7 settembre 2020, n. 5370; 20 novembre 2019, n. 7922).

Tuttavia, prosegue la sentenza, non è questo il cuore della questione, in quanto queste pronunce hanno affrontato un tema diverso, ovverosia la sussistenza di un corrispondente obbligo dichiarativo, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso oggetto di questa pronuncia non è in discussione che la società esclusa avesse o meno adempiuto all’obbligo dichiarativo inteso nella sua più ampia accezione (cosa che, peraltro, il concorrente aveva fatto dichiarando, già dal momento della domanda di partecipazione alla gara, la pendenza del procedimento penale nei confronti dell’amministratore del socio unico persona giuridica e poi, successivamente, dichiarando anche l’intervento della sentenza di primo grado che l’aveva infine condannato).

La tematica – diversa – affrontata dalla Sezione per dirimere la questione, riguarda l’ambito soggettivo del comma 5 dell’art. 80 e, in particolare, se l’illecito professionale ricorra solo in caso di condotte del soggetto-persona giuridica, oppure possano esservi ricomprese anche le condotte dei soggetti che operano al loro interno.

Sul punto, viene anzitutto esclusa l’interpretazione della norma che riferisce la valutazione della stazione appaltante al solo “operatore economico” partecipante alla gara, escludendo, nel caso in cui si tratti di persona giuridica, la valutabilità di condotte riferibili alle persone fisiche che ne abbiano la rappresentanza o che rivestano posizioni di direzione o controllo, in quanto, afferma il Consiglio di Stato, rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico), sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti.

Questa affermazione viene motivata sulla base di quella che è stata suggestivamente definita come “teoria del contagio” (o, in termini maggiormente giuridici, “principio di immedesimazione organica”) che muove dal presupposto che la condotta penalmente rilevante posta in essere dalla persona fisica vada ascritta (anche) all’operatore giuridico in forma societaria, in forza dell’immedesimazione dei suoi organi e delle persone fisiche che li compongono; pertanto, la carenza di integrità e di affidabilità di coloro che esercitano poteri di direzione, vigilanza o controllo che conseguono ai ruoli rivestiti in ambito societario, sono in grado di compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico concorrente incrinando il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Sulla scorta di queste premesse, il Consiglio di Stato ha concluso che:

– è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo;

– neppure è utile distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società: quando l’illecito professionale viene riferito ad una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una finzione giuridica, essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte.

Occorre a questo punto fare una precisazione: la c.d. teoria del contagio non comporta l’attribuzione automatica dell’illecito penale dell’amministratore alla persona giuridica stessa, nonché alle altre persone giuridiche che da questa siano controllate, ma si limita a rendere possibile l’apprezzamento della condotta penale del primo da parte della stazione appaltante.

A questo primo tassello, occorre poi aggiungerne un altro, che riguarda la questione del rapporto della disposizione col precedente comma 3, che risente delle incertezze interpretative di quest’ultimo sui relativi “confini”, di cui si è parlato in precedenza.

Su questo tema, il Consiglio di Stato parte dall’ampia discrezionalità che l’art. 80, comma 5, lett. c) riconosce alla stazione appaltante per dimostrare la sussistenza di gravi illeciti professionali dell’operatore economico “tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, con l’unico limite che la dimostrazione avvenga con “mezzi adeguati”: questa norma – una cd. “disposizione aperta” – è volta ad attribuire alla stazione appaltante una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione.

Così come non sono tipizzati nel codice (se non in via esemplificativa) i gravi illeciti professionali che possono condurre all’esclusione dell’operatore economico concorrente, tantomeno sono normativamente circoscritti i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria.

Essendo insito nella ratio della disposizione che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell’impresa, ne risulta che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nell’art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l’operato della società.

In definitiva, conclude il Consiglio di Stato “non sussiste alcun collegamento necessario tra il comma 5 ed il comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n.50 del 2016, pur dovendosi ammettere che la posizione dei soggetti elencati nel comma 3 renda più agevoli la verifica e l’onere motivazionale della stazione appaltante in ordine alla capacità della persona fisica di influenzare le scelte della persona giuridica concorrente, ma non esclude che si riconosca la stessa capacità in capo a soggetti letteralmente non considerati (come è per il socio unico persona giuridica e come accaduto nel caso di specie)”.

Unico limite a questo amplissimo potere di apprezzamento di circostanze non determinate, è che il suo esercizio debba essere ancorato da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi.

Nel caso oggetto della sentenza, il giudizio di inaffidabilità reso dalla stazione appaltante è stato ritenuto non manifestamente illogico od arbitrario, in quanto non è stata ritenuta, in sé, irragionevole la prognosi di inaffidabilità operata da Banca d’Italia nei confronti della società esclusa, non potendosi escludere che il modus operandi dell’amministratore del suo socio unico, per come risultante dalla descrizione contenuta nella sentenza penale, potesse essere replicato nella gestione della ricorrente, tramite l’influenza esercitabile dallo stesso in qualità di amministratore del socio unico, considerato il carattere doloso, reiterato e sistematico delle omissioni fiscali e contributive ascrittegli, che ne hanno comportato la condanna alla pena principale di anni tre e mesi otto di reclusione, oltre alle pene accessorie.