Il whistleblowing. Nuovo strumento di lotta alla corruzione

Avv. Giuseppina Pacelli – Affari Legali e Societari e Segreteria del CdA – Segreteria Tecnica Organismo di Vigilanza Rai Way S.p.A.  ex d.lgs. n. 231/2001

La Camera dei deputati ha avviato, il 23 novembre 2015, la discussione del nuovo testo della proposta di legge n. 3365 contenente “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” (di seguito la “Proposta”), elaborato dalle Commissioni riunite Giustizia e Lavoro pubblico e privato. La Proposta, volta a introdurre misure di protezione degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità nell’interesse pubblico, tanto nella pubblica amministrazione quanto nel settore privato, si compone di due articoli che si pongono l’obiettivo di modificare l’art. 6 del D.Lgs. 231/01 e l’art. 54-bis del Testo Unico sul Pubblico Impiego.

La “ratio” principale di tale proposta è quella di allineare l’ordinamento italiano alle osservazioni formulate dalla Commissione Europea nella relazione sulla lotta alla corruzione, presentata il 3 febbraio 2014, in cui si è rilevato che “in questo campo la strategia italiana era stata per lungo tempo esclusivamente imperniata su un approccio repressivo alla corruzione, che necessita oggi di essere integrato con il ricorso a strumenti di prevenzione che abbiano l’obiettivo di promuovere un cambiamento culturale in grado di sollecitare lo spirito civico individuale, il rispetto delle regole e l’impegno di tutti i consociati a favore del bene comune; in tale prospettiva la Commissione ha espresso la necessità, inter alia, di rafforzare la tutela del dipendente pubblico e privato che segnali illeciti; di qui la scelta di presentare una proposta di legge sulla segnalazione degli illeciti (cosiddetto “whistleblowing”).”

1. LA NORMATIVA GIA’ ESISTENTE IN AMBITO INTERNAZIONALE E NAZIONALE

La protezione del Whistleblower (che letteralmente si traduce “colui che soffia con il fischietto”) è prevista da numerosi atti internazionali, come la Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 (art. 33), ratificata dall’Italia con la legge n. 116 del 2009, e la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla corruzione (art. 9), ratificata con legge n. 112 del 2012; la necessità di analoga protezione si ritrova nelle raccomandazioni del Working group on bribery, incaricato del monitoraggio sull’attuazione della convenzione Ocse del 1997 sulla lotta alla corruzione degli impiegati pubblici nelle operazioni economiche internazionali (ratificata con legge n. 300/2000), nelle raccomandazioni del GRECO (il Groupe d’Etats contre la corruption) organo del Consiglio d’Europa deputato al controllo dell’adeguamento degli Stati alle misure anti-corruzione; nonché dal G-20 Anti-corruption working group, costituito in ambito Ocse, che ha predisposto i “Guiding principles for whistleblower protection legislation”.

La legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”) ha introdotto nel nostro ordinamento, sia pure in relazione alla sola pubblica amministrazione, una prima generale disciplina sulla protezione del dipendente che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo ruolo di dipendente pubblico. La 190 ha, infatti, introdotto nel TU del pubblico impiego (D.Lgs 165 del 2001) l’art. 54-bis  che, nel testo oggi vigente, prevede che “fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia”. Lo stesso art. 54-bis prevede che, in sede disciplinare, l’identità del segnalante non possa essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione; invece, quando la contestazione sia fondata (in tutto o in parte) sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato. L’adozione di misure discriminatorie va segnalata al Dipartimento della Funzione Pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall’interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione nella quale le stesse misure sono state poste in essere. A tutela del dipendente viene, infine, stabilito che le segnalazioni sono sottratte al diritto di accesso di cui alla legge n. 241 del 1990 (Nuove norme sul procedimento amministrativo).

Il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) prevede che le pubbliche amministrazioni siano tenute ad adottare i necessari accorgimenti tecnici per la tutela del dipendente che effettua segnalazioni. L’adozione di tali iniziative di tutela necessarie deve essere prevista anche nell’ambito del Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC) di ciascuna Pubblica Amministrazione e società pubblica.

Il 28 aprile 2015 l’ANAC ha approvato, con Determinazione n. 6/2015, le “Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower)” Queste “Linee guida” suggeriscono un modello procedurale per il trattamento delle segnalazioni (cfr. Schema della procedura proposta da ANAC per la gestione delle segnalazioni di condotte illecite all’interno dell’Amministrazione). Secondo le linee guida Anac, per tutelare il dipendente che segnala gli illeciti e garantire quindi l’efficacia del processo di segnalazione, il sistema di gestione delle segnalazioni deve essere capace di:

• gestire le segnalazioni in modo trasparente attraverso un iter procedurale definito e comunicato;
• tutelare la riservatezza dell’identità del dipendente che effettua la segnalazione;
• tutelare il soggetto che gestisce le segnalazioni da pressioni e discriminazioni, dirette e indirette;
• tutelare la riservatezza del contenuto della segnalazione nonché l’identità di eventuali soggetti segnalati.

A tal fine secondo ANAC la procedura per la gestione delle segnalazioni dovrebbe:

• identificare il segnalante acquisendone, oltre all’identità, anche la qualifica e il ruolo;
• separare i dati identificativi del segnalante dal contenuto della segnalazione, prevedendo l’adozione di codici sostitutivi dei dati identificativi, in modo che la segnalazione possa essere processata in modalità anonima e rendere possibile la successiva associazione della segnalazione con l’identità del segnalante nei soli casi in cui ciò sia strettamente necessario;
• non permettere di risalire all’identità del segnalante se non nell’eventuale procedimento disciplinare a carico del segnalato, ovvero quando non sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato (art. 54-bis, co. 2, del d.lgs. 165/2001);
• mantenere riservato, per quanto possibile, anche in riferimento alle esigenze istruttorie, il contenuto della segnalazione durante l’intera fase di gestione della stessa. A tal riguardo si rammenta che la denuncia/segnalazione è sottratta all’accesso di cui all’art. 22 e seguenti della legge 241/1990.

L’ANAC si è inoltre dotata di una propria procedura per la gestione automatizzata delle segnalazioni di condotte illecite provenienti dalle altre Amministrazioni Pubbliche.

Il 12 maggio 2015 la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha approvato il d.lgs 72/2015 recante modifiche al Testo Unico Bancario e al Testo Unico della Finanza e volto all’attuazione della direttiva europea 2013/36/UE sull’accesso all’attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento. Con riferimento ai profili trattati, il Legislatore ha richiesto a banche ed intermediari finanziari di strutturare procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno, da parte del personale, di atti o fatti che possano costituire violazione delle norme disciplinanti l’attività bancaria o di intermediazione finanziaria. Tali procedure devono essere idonee a:

1. a) garantire la riservatezza dei dati personali del segnalante e del presunto responsabile della violazione, ferme restando le regole che disciplinano le indagini o i procedimenti avviati dall’autorità giudiziaria in relazione ai fatti oggetto della segnalazione;
2. b) tutelare adeguatamente il soggetto segnalante contro condotte ritorsive, discriminatorie o comunque sleali conseguenti la segnalazione;
3. c) assicurare per la segnalazione un canale specifico, indipendente e autonomo.

Il Decreto introduce inoltre la possibilità per la Banca d’Italia di ricevere analoghe segnalazioni di violazione da parte di dipendenti di banche.

In base alle nuove previsioni normative sopra descritte le segnalazioni ricevute possono essere pertanto trattate all’interno delle stesse pubbliche amministrazioni, banche o intermediari, tenuti a dotarsi di apposite procedure che garantiscano la riservatezza del soggetto segnalante (c.d. whistleblowing interno) e/o indirizzate direttamente alle Autorità di vigilanza di riferimento (c.d. whistleblowing esterno).

In data 9 luglio 2015, il Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana S.p.A. ha modificato e integrato il Codice di Autodisciplina delle società quotate. Tra le modifiche introdotte, volte ad assicurare l’attuazione del principio di legalità e trasparenza nelle società quotate, c’è il
“Whistleblowing”. Nel quadro del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi il Comitato, oltre a sottolineare l’importanza rivestita dalle funzioni legali e di compliance ai fini del presidio del rischio legale e di non conformità, raccomanda – almeno per le società emittenti appartenenti all’indice FTSE-MIB – l’adozione di un sistema interno di segnalazione, da parte dei dipendenti, di eventuali irregolarità o violazioni della normativa applicabile e delle procedure interne (“whistleblowing”), in linea con le best practice esistenti in ambito nazionale e internazionale, che garantisca un canale informativo specifico e riservato nonché l’anonimato del segnalante. Le società quotate sui mercati regolamentati gestiti da Borsa Italiana S.p.A. dovranno adeguarsi entro la fine del 2016.

 2. LA PROPOSTA DI LEGGE 3365 PER IL SETTORE PRIVATO: il whistleblowing nel d.lgs 231/01

La Proposta dispone l’inserimento all’interno dell’art. 6 del Decreto di tre nuovi commi: il comma 2-bis, il comma 2-ter e il comma 2-quater con l’intento di regolare la tutela del dipendente che segnala illeciti nel settore privato.

Ai sensi del nuovo comma 2-bis, come formulato nella Proposta, i modelli di organizzazione e gestione dovranno prevedere:

(a) a carico delle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettere a) (persone che rivestono funzioni di

rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente) e b) (persone sottoposte alla direzione o

vigilanza dei predetti soggetti), nonché di coloro che – a qualsiasi titolo – collaborano con l’ente, l’obbligo di presentare segnalazioni circostanziate di illeciti che, in buona fede, ritengano altamente probabile si siano verificati, rilevanti ai sensi del Decreto o le violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte;

(b) canali alternativi di segnalazione, di cui almeno uno idoneo a garantire, anche con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;

(c) misure idonee a tutelare l’identità del segnalante e a mantenere la riservatezza dell’informazione in ogni contesto successivo alla segnalazione, nei limiti in cui l’anonimato e la riservatezza siano opponibili per legge;

(d) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione, fatto salvo il diritto degli aventi causa di tutelarsi qualora siano accertate in capo al segnalante, anche con sentenza di primo grado, responsabilità di natura penale per i reati di calunnia o diffamazione, o comunque per altri reati connessi con la segnalazione di cui alla lettera a), ovvero di natura civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave, derivanti dalla falsità della segnalazione;

(e) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola gli obblighi di riservatezza o compie atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

Sulla base del comma 2-ter è, inoltre, previsto che: “l’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni di cui al comma 2-bis può essere denunciata all’ispettorato Nazionale del Lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale indicata dal medesimo”.

Con il nuovo comma 2-quater, invece, si intende disciplinare il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante, che viene espressamente qualificato come “nullo”. Sono indicati come nulli, inoltre, il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante. In tali ipotesi, quando risultino elementi di prova della natura ritorsiva e discriminatoria delle misure adottate, è previsto che spetti al datore di lavoro provare la sussistenza di legittime ragioni a fondamento della stessa.

3. LA PROPOSTA DI LEGGE 3365 PER IL SETTORE PUBBLICO: LE MODIFICHE ALL’ART. 54BIS DEL D.LGS 165/01

La Proposta intende, inoltre, sostituire l’attuale art. 54-bis del D.Lgs. 165/2001 (c.d. Testo Unico del Pubblico Impiego) con una nuova disciplina di tutela del whistleblower pubblico dipendente.

Si prevede, infatti, che il pubblico dipendente che in buona fede denunci al proprio superiore gerarchico, al responsabile della prevenzione della corruzione del proprio ente ovvero all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite o di abuso di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non possa essere: (i) sanzionato; (ii) licenziato; o (iii) sottoposto a una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati (direttamente o indirettamente) alla segnalazione.

Secondo la Proposta, la disciplina della tutela sopra descritta dovrebbe esser estesa anche ai collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o di incarico, nonché ai lavoratori e ai collaboratori a qualsiasi titolo di imprese appaltatrici di opere o di beni e servizi in favore della P.A. ai quali si deve ritenere applicabile il Codice di Comportamento dei Dipendenti Pubblici (ovviamente, limitatamente al periodo durante il quale prestano la propria attività verso la P.A.).

Si noti che “l’ambito della segnalazione – comunque sottratta al diritto di accesso agli atti previsto dalla legge n. 241 del 1990 – risulta più ampio rispetto a quello di cui al vigente art. 54-bis del testo unico del pubblico impiego, che si riferisce a condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza il dipendente pubblico”, assumendo rilevanza nel nuovo testo anche le condotte “di abuso”. In aggiunta, si introduce il divieto di rivelare l’identità del segnalante. Nel procedimento penale la segretezza dell’identità è coperta in relazione e nei limiti del segreto degli atti d’indagine di cui all’art. 329 c.p.p.; nel processo contabile, l’identità non può essere rivelata fino alla fine della fase istruttoria; nel procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso (sempre che la contestazione disciplinare sia basata su elementi diversi da quelli su cui si basa la segnalazione). Tuttavia, se la contestazione disciplinare è fondata, anche solo parzialmente, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato.

Anche la Proposta, analogamente alla vigente formulazione, non contempla la possibilità di segnalazioni in forma anonima.

La Proposta affida ad ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, la predisposizione di linee guida per la presentazione e gestione delle segnalazioni che garantiscano la riservatezza del dipendente segnalante (si prevedono a tal fine modalità informatiche e strumenti di crittografia).

La Proposta prevede inoltre meccanismi sanzionatori nei confronti della Pubblica Amministrazione che ponga in essere misure discriminatorie nei confronti del segnalante o adotti procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni non conformi al divieto di accesso agli atti.

E’ poi prevista una clausola di esclusione, secondo cui le nuove disposizioni non si applicano alle segnalazioni che costituiscano reati di calunnia o diffamazione o comunque reati commessi con la denuncia, accertati anche solo da sentenza di condanna in primo grado. Disposizione di analoga finalità è già contenuta nell’attuale articolo 54-bis del Testo Unico del Pubblico Impiego (ma è necessaria la definitività della sentenza). Analogamente, le tutele sono escluse in caso di accertamento, anche con sentenza di primo grado, della responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave del segnalante.

Se, inoltre, al termine del procedimento (penale, civile o contabile) o all’esito dell’attività di accertamento dell’ANAC, risulti l’infondatezza della segnalazione associata alla carenza della buona fede da parte del segnalante, questi è sottoposto a procedimento disciplinare, che può concludersi anche con il licenziamento senza preavviso. In caso di fondatezza della segnalazione, la Proposta prevede, con la medesima ratio, che siano riconosciute forme di premialità in favore del dipendente pubblico “whistleblower”.

Alla luce delle recenti novità normative e regolamentari e della Proposta in discussione alla Camera in tema di “whistleblowing” tutte le organizzazioni, pubbliche e private, di una certa complessità sono chiamate, qualora non l’avessero già fatto, ad adottare ed implementare procedure e meccanismi per la ricezione e la gestione “riservata” delle segnalazioni connesse a violazioni di norme esterne ed interne di riferimento ed in generale a comportamenti illeciti in ambito lavorativo, che siano tali da assicurare la tutela del segnalante.