Il valore delle deliberazioni ANAC in materia di appalti pubblici

di Luigi Fruscio

Di seguito si intende presentare il caso di una sentenza del TAR Lazio che conferma l’inammissibilità di un ricorso in difetto di natura provvedimentale di una deliberazione ANAC. (rif. n. 14099/2015 reg.prov.coll. TAR Lazio)

Nell’ambito di una gara di appalto avente ad oggetto il “servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria” la società Prodeo presenta all’ ANAC un esposto con cui segnala alcune irregolarità nella procedura di gara bandita dall’ASL di Bari ed aggiudicata in via definitiva alla società CNI.

Facendo seguito all’esposto, l’ANAC avvia l’attività istruttoria in esito alla quale, con deliberazione n. 12 del 14 ottobre 2014, conferma un’affidamento in difformità della  lex specialis, dando mandato agli uffici interni di:

– comunicare il contenuto deliberazione alla ASL di Bari “per dare corso al riscontro nel termine di trenta giorni dalla ricezione della stessa, rendendo note le eventuali iniziative al riguardo”;

– continuare nell’istruttoria in relazione “alla mancata verifica da parte dell’ASL dei requisiti di ordine generale e speciale ..omisis”

Avverso tale atto, ha proposto impugnativa la società CNI, nella sua qualità di aggiudicataria della gara in ragione dell’esposto presentato dalla concorrente società Prodeo, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 24 e 113 Cost.; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 6 del d.lgs n. 163 del 2006; violazione ed erronea applicazione del regolamento in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi del 2001; violazione dell’art. 3 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs n. 163 del 2006, approvato con provvedimento del 2 settembre 2014; violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

E’ importante sottolineare che la gara di che trattasi è stata oggetto del vaglio giurisdizionale, con sentenze finali di rigetto da parte del TAR Puglia (n. 256 del 20 febbraio 2013) e del Consiglio di Stato (n. 3603 dell’11 luglio 2014) pronunciate sul ricorso presentato dalla società Prodeo, avente ad oggetto le stesse censure di cui all’esposto presentato ad ANAC riguardanti l’ammissione in gara del CNI, aggiudicatario della gara.

L’art. 3 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs n. 163 del 2006 prevede che, nel caso in cui sopravvenga una pronuncia giurisdizionale in ordine alla medesima questione per cui è stato chiesto il parere, l’istanza divenga improcedibile.

Ciò nonostante, l’Autorità Nazionale Anticorruzione resistente, a distanza di oltre due anni dalla sottoscrizione del relativo contratto, adotta la delibera impugnata in violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi.

A tal proposito giova ricordare che l’ANAC tra i suoi compiti :

• vigila sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente, verificando, anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento degli appalti;
• vigila sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del presente codice, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione al presente codice e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi;
• vigila affinché sia assicurata l’economicità di esecuzione dei contratti pubblici;
• accerta che dall’esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario;
• esercita i poteri sanzionatori ad essa attribuiti

Alla luce dei poteri di vigilanza sopra elencati, è importante sottolineare che la deliberazione ANAC, con la quale sono state evidenziate talune difformità della lex specialis, dovrebbe essere intesa come “un’ allerta” certamente inidonea a recare immediatamente alcun pregiudizio. Tra l’altro l’azienda ASL di Bari ha sempre corrisposto ampiamente alle richieste di chiarimenti avanzate dall’ANAC, sollevando da potenziali sanzioni per mancato riscontro.

A conclusione del ricorso, il Consiglio dichiara, di diritto, fondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle controparti condividendo l’assunto della natura non provvedimentale dell’atto impugnato (deliberazione ANAC) in quanto privo di reale e concreta attitudine lesiva.

In tale contesto, la deliberazione dell’ANAC non và pertanto intesa come “obbligo ad adeguarsi” né tantomeno, il fatto che l’azienda sanitaria abbia ritenuto di non condividere le osservazioni contenute nella stessa deliberazione, possa essere ritenuta un’omissione sanzionabile.

Si ritiene pertanto che le deliberazioni ANAC, riportanti le violazioni rilevate e le opportune indicazioni per l’adeguamento siano da intendersi come “avviso” mentre è da intendersi come “obbligo” quello di tenere informata l’Autorità dei provvedimenti conseguenti che si intendono adottare, ovviamente riscontrando con le dovute formalità.

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