Secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato, nell’ambito di una procedura di gara esperita ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, è inammissibile il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini.
Il Consiglio di Stato con la sentenza 4787/2019, è intervenuto di recente a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura aperta bandita ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, per l’affidamento di servizi di ingegneria afferenti a lavori di consolidamento di un centro urbano, suddivisa in due lotti e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto qualità/prezzo.
Nella fattispecie, la vicenda giudiziaria trae origine dalle contestazioni di un RTI che, classificatosi terzo sul secondo lotto della gara predetta, è stato chiamato a dimostrare i requisiti dichiarati in gara ed è stato poi escluso, in tale sede, per aver mancato di comprovare taluni requisiti speciali (i servizi di progettazione svolti) in capo al soggetto mandatario.
Di modo che tale raggruppamento ha impugnato l’esclusione innanzi al TAR Puglia (Bari, sez. I), facendo valere, tra l’altro, il possesso di quei requisiti e comunque l’illegittimità del mancato esperimento, al riguardo, del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del Codice.
Il TAR Puglia, con sentenza n. 299 in data 8 marzo 2019, ha però respinto il ricorso, ritenendo inter alia inammissibile il soccorso istruttorio in fase di comprova dei requisiti.
Interpellato dal suddetto RTI ricorrente in sede di gravame, il Consiglio di Stato ha a sua volta confermato sul punto la sentenza del Giudice di primo grado, rigettando l’appello proposto.
In particolare, rimarcata l’omessa attestazione dei requisiti speciali di progettazione in quota al capogruppo mandatario della compagine di che trattasi, con specifico riguardo alla questione del soccorso istruttorio invocato dall’appellante il Supremo Consesso ha statuito che “(…) non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, liddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2017, n. 385)”, così confermando la legittimità dell’estromissione disposta in quella fase ad opera della stazione appaltante.
La pronuncia del Consiglio di Stato, così come motivata nei termini appena riportati, va letta invero alla luce di quanto accertato in primo grado con specifico riferimento alla fattispecie scrutinata, al fine di non correre il rischio di accreditare tesi censurabili per la dubbia conformità rispetto alle odierne, vigenti previsioni in materia.
Il TAR Puglia, infatti, ha precisato sul punto che “Nel caso di specie, invece, come si evince dagli atti del giudizio, il ricorrente ha osservato un comportamento incauto e volutamente reticente, non solo ritenendo del tutto arbitrariamente di omettere la precisa indicazione della quota relativa ai vari servizi di ingegneria svolti (per quanto esposto, l’unica dallo stesso spendibile), ma anche obliterando ogni riferimento alla circostanza – non irrilevante – che i servizi in questione erano stati svolti in raggruppamento.
La suddetta violazione degli obblighi di correttezza non ha carattere meramente formale risultando leso l’interesse attuale della S.A. a delineare da subito la platea dei soggetti legittimati a partecipare alle successive fasi della gara, valutando in maniera precisa e completa oltre che in tempi rapidi – ovvero già a partire dalla fase preliminare di verifica della documentazione amministrativa – la completezza della documentazione prodotta e la corrispondenza tra i requisiti richiesti dalla disciplina di gara e quelli dichiarati.
E’ invece chiaro che le dichiarazioni oggettivamente lacunose rese (…), in quanto (come visto) non corrispondenti ai dati della realtà e tali, comunque, da indurre in errore l’Amministrazione nella verifica dei requisiti dallo stesso dichiarati (per l’intero anziché pro quota), hanno leso l’interesse al corretto, leale ed imparziale svolgimento della procedura di gara, tutelato dalla normativa sugli appalti pubblici, dovendosi concordare con quanto evidenziato da condivisa giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo cui “una dichiarazione falsa o incompleta è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l’impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; TAR Bari, Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 95).
Né per quanto esposto, a fronte di una violazione di natura sostanziale, risulta invocabile nel caso di specie l’istituto del soccorso istruttorio, limitato, a mente dell’art. 83, comma 9, c.p.a. alle ipotesi di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.
La precisazione appena riportata pare doverosa, nella misura in cui il TAR Bari ha posto in realtà l’accento essenzialmente sulla natura della violazione disaminata, dunque su profili di carattere sostanziale e circostanziato più che su aspetti strettamente procedurali quali quelli attinenti alla fase di gara o alla natura del termine disposto per la comprova, ricavando in tal senso elementi reputati infine ostativi all’operatività del soccorso istruttorio. Ciò vieppiù, come detto, in ragione dell’attuale assetto delle norme vigenti in materia, che recano indicazioni di tenore sensibilmente diverso rispetto a quelle rese dalla precedente legislazione.
In proposito, vale in particolare rammentare che, sulla scorta delle disposizioni di legge deputate a regolare, nel precedente quadro normativo, la comprova dei requisiti dichiarata in gara – v. art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “La richiesta di cui al comma 1 [ovverosia quella di “(…) di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”] è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” – il termine assegnato dalla stazione appaltante allo scopo è sempre stato considerato perentorio, con conseguente inapplicabilità del soccorso istruttorio a tale fase (in questa rivista, cfr. G.F. Maiellaro, “Inammissibile il soccorso istruttorio in fase di comprova dei requisiti dopo l’aggiudicazione”, 14 febbraio 2018, commento alla sentenza del TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 27 gennaio 2018, n. 50).
Tuttavia, nella cornice del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al citato d.lgs. n. 50/2016, l’art. 85, comma 5, offre al contrario indicazioni di portata differente, disponendo che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.
Come si vede, dunque, nel nuovo assetto normativo il Codice non specifica affatto il termine da assegnare per la comprova de qua, né tanto meno il suo carattere perentorio, precisando anzi espressamente che “La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti (…)” e così aprendo un varco, evidentemente, alla esperibilità del soccorso istruttorio in tale sede – circostanza prima invece del tutto preclusa.
Sempre a tale riguardo, è d’uopo peraltro evidenziare che siffatta ultima precisazione è stata inserita dal legislatore nel testo definitivo del Codice medesimo, quale pubblicato sulla GURI – Serie Generale n. 91 in data 19 aprile 2016, al fine di dare riscontro ai rilievi formulati sul punto dal Consiglio di Stato in sede consultiva. Segnatamente, si rammenta che, in ordine allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, con parere dell’Adunanza della Commissione Speciale del 21 marzo 2016, n. 855, pubblicato in data 1 aprile 2016, il Supremo Consesso aveva osservato che nell’art. 85, comma 5, dello schema esaminato “(…) non risulta recepito l’art. 59, paragrafo 4, secondo comma, ultimo periodo, dir. 2014/24/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati ricevuti ai sensi degli articoli 60 e 62”. Tale disposizione dovrebbe essere recepita in quanto essa rappresenta un utile corollario del principio del soccorso istruttorio in corso di gara e della leale collaborazione fra amministrazione e concorrenti”. In questi termini, il legislatore si è quindi collocato nel solco della evoluzione normativa e giurisprudenziale che negli ultimi anni ha inciso radicalmente la materia delle cause di esclusione e del soccorso istruttorio nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, orientandone la disciplina nell’ottica di perseguire una più ampia ed efficace tutela dei principi della concorrenza e della apertura al mercato (v. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
Ciò posto, in virtù delle suddette precisazioni e considerazioni, la pronuncia del Consiglio di Stato qui in commento, lungi dall’esprimere un principio generale e assoluto in tema di (in)applicabilità del soccorso istruttorio alla fase della comprova dei requisiti, pare piuttosto doversi circoscrivere alla peculiare fattispecie scrutinata e soprattutto doversi ancorare, laddove per l’appunto preclude la possibilità di esperire il soccorso istruttorio, non tanto alla fase della procedura o alla natura del termine concesso per la comprova, quanto semmai alla specifica carenza riscontrata in capo all’operatore economico nel caso concreto, il cui carattere è stato ritenuto “sostanziale” e pertanto insuscettibile di essere sanato ex art. 83, comma 9, del Codice – che difatti riferisce espressamente il soccorso istruttorio alle ipotesi di “(…) carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (v. TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2019, n. 299, citato).
Diversamente, come sopra accennato, la sentenza non mancherebbe di destare dubbi ove se ne volesse trarre, anche nella nuova cornice normativa di cui al d.lgs. n. 50/2016, un principio di carattere generale e assoluto che potrebbe così risultare confliggente con la menzionata evoluzione conosciuta in materia dal diritto eurounitario e, di conseguenza, dall’ordinamento interno che ne ha dato attuazione.
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