Il soccorso istruttorio alla luce del Nuovo Codice dei contratti pubblici tra conferme, novità e perduranti incertezze

1. Evoluzione e inquadramento normativo dell’istituto

Nel settore della contrattualista pubblica l’istituto del soccorso istruttorio ricopre un’indiscussa posizione di centralità attesi i contrapposti interessi che devono essere assicurati: da un lato il principio di massima partecipazione e apertura del mercato con valorizzazione dei requisiti sostanziali e dequotazione di irregolarità formali; dall’altro i principi di autoresponsabilità e par conditio che impongono ad ogni operatore una condotta improntata alla massima diligenza nella compilazione della documentazione di gara.

Nella versione originaria del Codice “De Lise” (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) l’operatività dell’istituto era confinata ai soli casi di regolarizzazione ex post di requisiti formali.

All’epoca, la giurisprudenza distingueva il concetto di “regolarizzazione documentale” da quello di “integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La prima veniva sempre ammessa trattandosi di un’attività di completamento e rettifica di meri refusi o errori materiali relativi alla documentazione già presentata in gara, mentre la seconda veniva esclusa poiché – introducendo per la prima volta documenti richiesti a pena di esclusione – avrebbe violato i fondamentali canoni di par conditio e autoresponsabilità tra concorrenti nonché i principi di imparzialità e buon andamento dell’agire amministrativo.

Di conseguenza, proprio in ossequio al rispetto di tali fondamentali principi ciascun concorrente avrebbe dovuto sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione sulla base delle scelte compiute a monte dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014 cit.).

In seguito alla modifica normativa disposta ad opera dell’articolo 39, co. 1 della l. 11 agosto 2014, n. 114 (di conversione del d.l. n. 24 giugno 2014, n. 90), è stato inserito il comma 2-bis nell’articolo 38 del d. lgs. n. 163/2006 che ha ampliato l’operatività dell’istituto estendendolo per la prima volta anche ai casi di “mancanza (…) degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”.

Si è, dunque, superata la distinzione soprarichiamata ed è stata riconosciuta la possibilità di regolarizzare la documentazione o le dichiarazioni omesse con il solo limite della non modificabilità dell’offerta e del possesso di requisiti alla data della scadenza del bando.

Del resto, anche prima di tale intervento normativo l’elaborazione pretoria non aveva perso occasione di ravvisare la necessità di ampliare il ricorso all’istituto al fine di superare inutili ed eccessivi formalismi e semplificare gli oneri in capo agli operatori economici, dando così attuazione al principio del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245).

Successivamente, con l’entrata in vigore del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come integrato dal d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56), è stata confermata l’operatività del soccorso istruttorio anche nel caso di documentazione mancante (salvo sempre il limite della non alterazione dell’offerta) ed è stata resa gratuita l’attivazione del subprocedimento de quo in caso di irregolarità essenziali sanabili. Rimaneva, inoltre, ferma l’esclusione dell’operatore in caso di documentazione che non consentisse l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (articolo 83, co. 9, ultimo periodo del d. lgs. n. 50/2016).

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36), l’istituto acquista una rinnovata centralità, essendo per la prima volta disciplinato in maniera più dettagliata con apposita previsione dedicata.

L’articolo 101 del Codice elimina la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali e riconosce l’obbligo per la s.a. di attivare il soccorso istruttorio sia allo scopo di integrare la documentazione trasmessa (co. 1, lett. a) sia per sanare inesattezze ed irregolarità (co. 1, lett. b), fermo restando l’esclusione dell’operatività dell’istituto per le carenze attinenti l’offerta tecnica e per le omissioni o inesattezze che “rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

Novità di assoluto rilievo è rappresentata dalla previsione del soccorso c.d. “correttivo” che riconosce la possibilità per l’operatore di porre rimedio ad un proprio errore materiale (in cui sia incorso durante l’elaborazione dell’offerta) prima che la stessa venga esaminata – anche oltre la scadenza del termine di presentazione – e fino al giorno per l’apertura delle buste contenenti le offerte (art. 101, co. 4).

Infine, il nuovo dettato normativo disciplina anche l’istituto del soccorso c.d. “procedimentale” recependo, sul punto, i numerosi arresti giurisprudenziali nel tempo consolidati (di recente T.a.r Lazio, Roma, sez. III, 24 dicembre 2022, n. 17536; T.a.r Lombardia, Brescia, sez. I, 25 ottobre 2022, n. 1020; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650; T.a.r. Trento, sez. I, 4 aprile 2022, n. 75; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 31 marzo 2022, n. 933).

Come noto, tale istituto si distingue dal soccorso istruttorio in quanto limitato alle sole richieste di chiarimenti e/o precisazioni in merito al contenuto dell’offerta tecnica ed economica a condizione che nella stessa sia individuabile, in maniera certa, l’effettiva volontà negoziale del concorrente.

È chiaro, dunque, come sia precluso tramite la semplice richiesta di delucidazioni addivenire ad una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta presentata in gara (di recente si veda Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324; 9 gennaio 2023, n. 290).

È evidente, dunque, come l’attuale assetto normativo tenda ad ampliare i confini di operatività dell’istituto dando attuazione al principio in forza del quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta (tecnica ed economica) e dell’effettivo possesso dei requisiti; emerge, dunque, con estrema chiarezza l’esigenza di ridurre gli oneri documentali in capo agli operatori economici, fatto sempre salvo il rispetto del principio di par conditio (art. 1, co. 1, lett. m) legge 21 giugno 2022, n. 78).

2. Il caso di specie

Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato si è occupato di definire i confini di operatività dell’istituto con riguardo alla produzione in gara di un curriculum vitae, relativo ad una figura professionale impiegata nell’esecuzione della commessa, non conforme alla lex di gara.

Parte ricorrente adiva il g.a. lamentando l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato in ragione del mancato possesso del requisito soggettivo speciale in capo all’operatore che – in caso di titolo di studio conseguito all’estero – imponeva la produzione in gara di apposita attestazione di equipollenza, ai sensi della l. n. 148/2022.

Di contro, la ricorrente rilevava come nelle lex specialis non veniva richiesta alcuna dichiarazione di equipollenza. L’operatore aveva quindi, legittimamente, confidato nel quadro regolatorio della procedura di gara e aveva prodotto un curriculum in possesso dei requisiti richiesti.

Nella specie, inoltre, non vi sarebbero ragioni per negare l’operatività del soccorso istruttorio atteso che non sarebbe in discussione la mancanza di un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì di elemento afferente la documentazione amministrativa; più correttamente di un mezzo a comprova del requisito di partecipazione.

In ogni caso, rilevava la ricorrente, l’operatore sarebbe stato perfettamente in grado di soddisfare tale requisito mediante indicazione di risorsa provvista di idonea qualificazione professionale.

3. La decisione del T.a.r.

Il giudice di primo grado non ha condiviso tale argomentazione e ha dichiarato infondato il ricorso.

Il Collegio – conformandosi alla recente pronuncia del T.a.r. Sicilia, Palermo (del 13 settembre 2022, n. 2563) – ha ritenuto che la produzione di un titolo di studio estero per poter produrre efficacia legale in Italia avrebbe necessitato dell’attestazione di equipollenza in conformità alla Convenzione di Lisbona, ratificata in Italia con legge n. 148 del 2002.

In assenza di tale valutazione, il titolo di studio non aveva validità in Italia e non poteva, dunque, essere impiegato – quale strumento idoneo ai fini della dimostrazione del possesso di requisiti soggettivi di partecipazione – nelle procedure selettive (siano esse concorsi per l’assunzione di personale che gare di appalto).

Né, rileva il giudice, tale documentazione avrebbe potuto essere prodotta (per la prima volta) solo in sede di soccorso istruttorio in quanto in tale evenienza si sarebbe verificata un’inammissibile integrazione della documentazione di gara in ordine ad un requisito soggettivo (speciale) previsto a pena di esclusione dalla lex specialis.

4. La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato è prevenuto alle stesse conclusioni e di conseguenza ha confermato la decisione del giudice di prime cure dichiarando l’infondatezza del ricorso.

In via preliminare, il Collegio ribadiva che l’espressa indicazione del titolo di studio come requisito professionale implicava necessariamente il requisito legale della validità che con particolare riguardo ai titoli conseguiti all’estero implicava uno specifico e qualificato accertamento di equipollenza, come previsto dalla legge n. 148/2002.

Del resto, in tal senso deponeva anche la legge di gara (articolo 7.3 del disciplinare) che non sovrapponeva la nozione di “equivalenza” (riferita alle “discipline”) con quella di “equipollenza” (riferita ai titoli di laurea).

Alla luce di tali precisazioni, il Collegio rilevava la piena legittimità della previsione del bando di gara per come eterointegrato dalla legge n. 148/2002.

Invero, l’eterointegrazione delle regole di gara, come noto, opera in presenza di un’obiettiva lacuna e dunque anche nel caso in cui si risolva nella prefigurazione più ampia (in senso qualitativo e quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara.

Il g.a. non ha, dunque, ritenuto che l’operatività di siffatto meccanismo si sia posto in insanabile contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio del legittimo affidamento atteso che si tratta di condizioni necessarie e implicite previste dalla legge.

Sulla mancata operatività del soccorso istruttorio, il Collegio giungeva alle medesime conclusioni del giudice di primo grado.

Secondo il Consiglio di Stato, al netto della accresciuta e indiscussa centralità che l’istituto ricopre nel nuovo impianto normativo deve ritenersi confermata, anche alla strega del nuovo articolo 101 del d. lgs. n. 36/2023, la non soccorribilità delle carenze e irregolarità inerenti i requisiti di ordine speciale poiché si tratta di “elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica ed economica)”.

Ammettere, dunque, l’operatività del soccorso istruttorio – consentendo l’indicazione di un diverso titolo di studio e la sostituzione di una risorsa con un’altra – avrebbe legittimato un’inammissibile modifica del contenuto e dei termini dell’offerta poiché avrebbe inciso sulla indicazione e quantificazione della manodopera impiegata.

Ne discendeva, dunque, che la mancata produzione della certificazione di equipollenza lungi dal tradursi in una carenza meramente formale si risolveva, al contrario, in una carenza sostanziale del contenuto dell’offerta tecnica che doveva indicare le diverse figure professionali (provviste dei necessari requisiti di qualificazione) da impiegare nell’esecuzione della commessa.

5. I contrastanti orientamenti della giurisprudenza

La pronuncia del Consiglio di Stato si colloca all’interno di un controverso contesto giurisprudenziale in ordine ai confini e ai limiti di operatività dell’istituto.

Invero, la medesima vicenda è stata esaminata anche dal Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana che con due recenti pronunce (C.G.A.R.S., sez. giur., 2 gennaio 2023, n. 4; 6 marzo 2023, n. 174) è pervenuto a conclusioni di segno opposto.

Secondo il Collegio, il curriculum non costituiva requisito di partecipazione, ma semplice elemento della documentazione amministrativa a comprova del suddetto requisito.

Né la sostituzione del CV, in ragione dell’anonimato dei curricula da produrre, avrebbe potuto comportare una modificazione soggettiva dell’offerta.

Si trattava, dunque, di un’irregolarità essenziale sanabile in quanto non accompagnata ad una carenza sostanziale “del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata”, ma riconducibile al perimetro applicativo del soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9 del D. Lgs. n. 50/2016 (ratione temporis applicabile).

Pertanto, il provvedimento di esclusione risultava illegittimo in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto dar seguito al soccorso istruttorio attivato nei confronti della ricorrente e procedere alla valutazione del nuovo curriculum prodotto dall’operatore.

A complicare ulteriormente il quadro è di recente intervenuta anche la sentenza n. 14255 del T.a.r. Lazio, Roma (pubblicata in data 26 settembre 2023).

Il Collegio capitolino ha escluso l’operatività del soccorso istruttorio con specifico riguardo alla mancata allegazione di apposito certificato di regolare esecuzione dei lavori oggetto di gara.

Sul punto, il g.a. ha rilevato come tale omissione non fosse passibile di sanatoria atteso che consentire la produzione successiva del certicato avrebbe comportato un’inammissibile integrazione dell’offerta tecnica in aperta violazione del dettato normativo e del principio di par conditio tra concorrenti.

Sul punto, il Collegio richiamava proprio il precedente arresto del Consiglio di Stato (sentenza n. 7870/2023 in commento) che ha ribadito la non soccorribilità (sia in funzione integrativa che in funzione sanante) degli elementi integranti il contenuto dell’offerta tecnica.

Tali conclusioni, a detta del g.a., hanno trovato conferma anche alla luce del nuovo testo di cui all’articolo 101 del d. lgs. n. 36/2023 che esclude (in maniera ancor più chiara rispetto al previgente Codice) qualsiasi forma di sanatoria concernete omissioni, inesattezze o irregolarità afferenti alla documentazione che compone l’offerta tecnica.

6. Considerazioni conclusive

Le diverse pronunce richiamate rendono evidente il contrasto che anima la giurisprudenza in ordine ai confini e all’ambito di operatività dell’istituto.

La disciplina – ora contenuta nell’articolo 101 del d. lgs. n. 36/2023 – ha recepito i diversi arresti giurisprudenziali che sul tema si sono consolidati, animati dalla comune volontà che la procedura di gara non sia condizionata da un eccessivo formalismo che possa pregiudicare la qualità dell’offerta e le esigenze di speditezza sottese all’affidamento e all’esecuzione della commessa.

L’ampliamento dell’istituto giunge sino al punto di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità che, come noto, impone ad ogni concorrente – in ragione della propria qualificazione professionale – il dovere di serbare durante tutta la procedura di gara una condotta improntata alla massima diligenza volta al puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dall’attivazione del soccorso istruttorio.

Emerge, dunque, la prevalenza del dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai concorrenti); da ciò ne consegue che l’esclusione potrà essere disposta solo nei casi in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della s.a. ovvero non possieda effettivamente il requisito.

Tuttavia, è bene precisare che anche nel nuovo impianto normativo l’applicazione dell’istituto non può giammai essere strumentalmente orientata al fine (illegittimo) di acquisire in gara un requisito o una condizione di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta ovvero modificare il contenuto della documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica.

Proprio la complessa attività di bilanciamento tra i contrapposti interessi è alla base delle pronunce sopraillustrate che in merito al medesimo fatto giungono a conclusioni diametralmente opposte.

Sulla scia di tali considerazioni, il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha negato l’operatività del soccorso istruttorio che se attivato avrebbe determinato la (non consentita) sostituzione della figura professionale indicata nell’offerta tecnica e impiegata nell’appalto de quo.

Né tale approdo ermeneutico sembra porsi in contrasto con la nuova formulazione dell’istituto che conferma la non soccorribilità (tanto in funzione integrativa quanto in funzione sanante) delle carenze “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” (art. 101, co. 1, lett. a) e b).

Come visto, alle stesse conclusioni è approdato anche il T.a.r Lazio.

Sebbene la fattispecie giunta all’attenzione del giudice non fosse identica rispetto a quella affrontata dal Consiglio di Stato anche in tale circostanza l’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe comportato un’inammissibile (e quindi illegittima) modifica del contenuto dell’offerta tecnica.

Senonché anche in ordine ad analoga fattispecie non mancano pronunce di segno opposto.

Invero, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la mancata presentazione del certificato di regolare esecuzione di lavori sia sanabile in quanto inidonea ad incidere sul contenuto sostanziale dell’offerta tecnica (T.a.r. Piemonte, sez. II, 3 giugno 2021, n. 578).

Dello stesso avviso anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione che in tale evenienza ha ritenuto attivabile il soccorso istruttorio anche con riguardo al contenuto dell’offerta tecnica laddove non venga contestata la mancanza del requisito, ma siano riscontrate “omissioni che attengono a profili formali dell’offerta tecnica, al mezzo descrittivo del requisito tecnico per come richiesto dalle legge di gara” (A.n.a.c., delibera 8 settembre 2021, n. 611).

Alla luce di quanto sopra rappresentato, l’istituto sembra ancora circondato da un alone di forte incertezza ben lontana da una chiara ed univoca direzione interpretativa.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, si può ragionevolmente prevedere che si assisterà ad una forte spinta espansiva dell’istituto volta a privilegiare il dato sostanziale su quello formale – e sui connessi principi di par conditio e parità di trattamento – anche (e soprattutto) alla luce del principio del risultato, vera stella polare del nuovo corpus normativo.

È bene, infatti, precisare che tale principio non orienta solo l’interpretazione delle norme contenute nel Codice (ivi incluso l’istituto del soccorso istruttorio), ma costituisce anche “il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (art. 1, co. 4).

Non resta, dunque, che auspicare che la nuova disciplina possa delineare (una volta per tutte) confini più certi dell’istituto a beneficio di tutti i soggetti coinvolti nel mercato delle commesse pubbliche.