Non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione la lex specialis che vieta con conseguenze espulsive l’inserimento di elementi economici all’interno dell’offerta tecnica
Con sentenza n. 1785 del 14 marzo 2022, la Sezione V del Consiglio di Stato si è pronunciata in merito al c.d. divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.
La controversia sottesa alla decisione aveva ad oggetto una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un impianto sportivo, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La documentazione di gara prescriveva che i concorrenti descrivessero nell’offerta tecnica una proposta gestionale tecnico-amministrativa dei servizi, articolata sulla base dei seguenti elementi di valutazione: a) programma di gestione; b) programma di didattica sportiva; c) progettualità ed attività di carattere ricreativo ludico sportivo; d) programma di manutenzione. In particolare, l’art. 22 del Disciplinare di gara sanciva il divieto di inserire nell’offerta tecnica elementi di quantificazione economica e/o finanziaria, e specificamente i costi di manutenzione.
Ciononostante, un concorrente aveva inserito nell’offerta tecnica il computo metrico estimativo del campo sportivo ed il piano di manutenzione.
Tale circostanza, rilevata dalla Commissione di gara, era stata posta dal RUP a base dell’esclusione del concorrente per violazione del menzionato art. 22 del Disciplinare di gara.
Il concorrente ha, quindi, impugnato prima l’esclusione e successivamente la sentenza con cui il giudice di primo grado aveva rigettato il ricorso.
In particolare, con il primo motivo di gravame, l’appellante ha dedotto la violazione del principio del favor partecipationis, sul presupposto che l’indicazione dei costi di manutenzione, contenuta nel Programma di manutenzione facente parte del piano gestionale, non consentisse in alcun modo di ricostruire l’offerta economica.
Con il secondo motivo di appello, l’appellate ha denunciato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, e s.m.i. e del principio del favor partecipationis, dal momento che l’art. 22 del Disciplinare di gara non rispetterebbe i criteri di ragionevolezza e di proporzionalità: ad avviso dell’esponente, la legittimità della causa di esclusione di cui all’art. 22 del Disciplinare dovrebbe essere sempre valutata alla luce del principio giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di una norma di legge che vieta l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, gli elementi economici contenuti dell’offerta tecnica in grado di condizionare il giudizio della Commissione di gara devono, comunque, essere anche idonei a ricostruire la complessiva offerta economica.
Il Consiglio di Stato ha rigettato i suesposti motivi di appello, per le ragioni di seguito sintetizzate.
Il principio della segretezza dell’offerta economica è posto a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter procedimentale.
Secondo giurisprudenza consolidata, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Da siffatti rilievi consegue la conformità al parametro legislativo di riferimento della clausola controversa (art. 22 del Disciplinare di gara), a cui non è consentito applicare l’invocata sanzione della nullità, che postula, al contrario, la previsione di clausole espulsive per inadempienze diverse da quelle codificate (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016).
Il Collegio giudicante si è detto al corrente dell’indirizzo secondo cui il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica non può essere interpretato in maniera indiscriminata, ma impone una valutazione da effettuare in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. Stato, n. 4342 del 2019), come peraltro nel caso di specie.
Tuttavia, si è anche precisato che occorre “evitare tutto ciò che può essere di per sé potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serietà ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (Cons. Stato, n. 2732 del 2020; Cons. Stato n. 6308 del 2020).
Nella specie, attraverso la produzione dell’importo complessivo per la realizzazione del Piano di manutenzione e del computo metrico estimativo per il rifacimento del campo, la Commissione è stata resa edotta anticipatamente dell’offerta economica.
La specifica ‘anticipata’ indicazione dei costi di manutenzione non può, pertanto, considerarsi trascurabile e deve, anzi, ritenersi sufficientemente idonea a produrre quella concreta alterazione dell’imparzialità della valutazione economica, che la clausola n. 22 del Disciplinare di gara mirava proprio ad evitare.
Il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idoneo a pregiudicare la garanzia di imparzialità delle scelte della Commissione.
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