Il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
È quanto stabilisce il Consiglio di Stato sez. V con la Sentenza del 17 gennaio 2025 n. 366
I fatti in causa
La questione giunta all’attenzione del Consiglio di Stato ha riguardato l’affidamento del servizio di tesoreria e cassa, di durata triennale di un’Agenzia Regionale, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo.
Detta procedura era stata preceduta da un avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato al fine di consentire che più operatori possibili manifestassero il proprio interesse alla gestione del servizio.
Alcuna limitazione è stata apposta alla partecipazione degli operatori economici.
In riscontro all’avviso hanno manifestato interesse cinque operatori economici, venendo tutti invitati a presentare l’offerta; di questi l’hanno presentata solamente due, tra cui il gestore uscente.
Ma la partecipazione di quest’ultimo è stata contestata in giudizio dal “nuovo” concorrente allegando la violazione del principio di rotazione, che avrebbe dovuto impedirgli la partecipazione alla procedura di gara in quanto affidatario uscente del servizio.
Il giudice territoriale sul punto ha accolto la censura.
Ma in appello la decisione è stata criticata sostenendone l’erroneità per violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’assunto che si tratta di una procedura aperta e che comunque sussistevano le ragioni per la deroga alla rotazione.
Infatti, il Consiglio di Stato si è detto di diverso avviso, riformando la decisione del primo giudice alla luce della peculiarità del caso significata dal una preliminare consultazione di mercato aperta a tutti gli operatori interessati.
La decisione
Ai fini della decisione il Consiglio di Stato si rifà al principio immanente in giurisprudenza secondo il quale si esclude l’applicazione del principio di rotazione in tutti quei casi in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione per il nuovo affidamento (richiamando, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999).
Infatti, la decisione spiega che nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico Empulia senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione il Consiglio di Stato ha ritenuto non rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Per i Giudici di Palazzo Spada si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione : Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).
A tale tipologia di procedura, in quanto assimilabile ad una procedura aperta al mercato, non è applicabile il principio di rotazione.
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