Il principio di precauzione non impone la scelta del “rischio zero”, ma la soluzione che rende possibile un effettivo bilanciamento tra la minimizzazione dei rischi e la massimizzazione dei vantaggi

Il T.A.R. Lombardia si pronuncia sulla corretta portata applicativa del principio di precauzione che in assenza di dati scientifici oggettivi e disponibili, in ordine a determinati fattori di rischio, non può imporre alla Stazione Appaltante scelte così radicali da escludere totalmente l’accesso alla prestazione sanitaria

Con la sentenza in commento, il T.A.R. Lombardia (Sez. I, 23 giugno 2021, n. 1539) è intervenuto sulla corretta applicazione del principio di precauzione nell’ambito di una procedura di gara ristretta senza pubblicazione del bando (art. 63 D. Lgs. n. 50/2016), indetta per l’affidamento della fornitura del servizio di telemonitoraggio dei pazienti affetti da Covid-19.

All’esito della procedura, l’Amministrazione escludeva una delle imprese, per avere la stessa presentato un‘offerta tecnica priva del kit relativo al “Pacchetto F”, in quanto carente dello spirometro per la misurazione dei volumi polmonari previsto dalla legge di gara come elemento essenziale della fornitura, e procedeva altresì all’aggiudicazione dell’appalto nei confronti di altro operatore economico.

Avverso i suddetti provvedimenti, proponeva ricorso il concorrente estromesso sul presupposto che non solo dalle clausole del capitolato tecnico non si sarebbe evinta la natura essenziale dello spirometro, ma anche perché l’inserimento di tale dispositivo nell’oggetto della fornitura si sarebbe posto in contrasto con il principio di proporzionalità richiamato dall’art. 30, co. 1 del D. Lgs. n. 50/2016, in quanto si sarebbe potuto utilizzare per un numero estremamente ridotto di pazienti e in caso di indisponibilità si sarebbe potuto sostituire con altri dispositivi. La ricorrente non essendo in grado di offrire lo spirometro, per volume e flussi richiesti dalla Stazione Appaltante, si era impegnata, in alternativa, ad offrire un dispositivo denominato “CPS Cardio” funzionale alla determinazione puntuale della frequenza cardiaca.

In aggiunta a quanto sopra, la previsione relativa all’essenzialità dello spirometro contenuta nella lex specilais violerebbe anche il principio di precauzione, poiché il suo utilizzo esporrebbe i pazienti e i loro familiari, nonché il personale sanitario, ad un elevato rischio di contagio derivante dal deposito del virus sulle apparecchiature utilizzate.

I giudici del T.A.R. Lombardia hanno, tuttavia, rilevato l’infondatezza delle lesioni prospettate da parte ricorrente, sotto entrambi i profili sopra rappresentati.

Con particolare riferimento al principio di proporzionalità, il Collegio ha evidenziato come il rispetto dello stesso non debba riferirsi alla bassa percentuale di utilizzo dello spirometro in una ristretta categoria di pazienti (idonea tutt’al più ad incidere sull’offerta quantitativa dello stesso), ma piuttosto alla finalità che il contratto di appalto intende perseguire.

Sul punto, precisa il g.a.: “lo scopo che il contratto di fornitura intende realizzare è quello di garantire non solo ai pazienti Covid-19, ma anche ai pazienti fragili e cronici l’accesso diretto alle cure domiciliari, per ridurre i gravi rischi alla loro salute derivanti dalla ospedalizzazione e, al contempo, per alleggerire il sovraccarico delle strutture ospedaliere in sofferenza. La bassa percentuale di utilizzo in una ristretta categoria di pazienti non significa affatto che per gli stessi la spirometria non sia un esame diagnostico necessario né che esso possa essere sostituito, con pari efficacia, da dispositivi alternativi di misurazione della funzionalità polmonare, quali, secondo l’ipotesi fornita dalla società ricorrente nella memoria di replica depositata il 2 aprile 2021, il saturimetro, ovvero il dispositivo utilizzato per rilevare il livello di ossigeno nel sangue”.

Pertanto, la bassa percentuale di utilizzo del dispositivo (1% dei pazienti domiciliari) non osta alla sua essenzialità nell’ambito della procedura di gara.

Con riguardo, invece, al principio di precauzione, secondo parte ricorrente, l’osservanza di tale principio avrebbe dovuto imporre, in forza dei gravi rischi rilevati dalla comunità scientifica nell’utilizzo dello spirometro nel contesto pandemico da virus Sars-Cov2, un divieto di effettuare test di funzionalità polmonare nei pazienti a domicilio.

Sul punto, il giudice ha però rilevato come: “in presenza di dubbi non ancora supportati da dati scientifici, oggettivi e disponibili, sulla effettiva pericolosità o dannosità dell’esame spirometrico domiciliare, la stazione appaltante abbia correttamente bilanciato i rischi di contagio con i benefici ritraibili da un esame diagnostico incluso tra le prestazioni preventive e assistenziali dei livelli essenziali di assistenza, contemperando l’interesse pretensivo dei pazienti positivi o sospetti Covid-19 e dei pazienti fragili e cronici all’accesso alle cure domiciliari, al fine di evitare loro i disagi legati agli spostamenti ed i rischi di contagio conseguenti al contatto con le strutture sanitarie, con l’interesse collettivo a contenere la diffusione del Sars-CoV-2 tra gli operatori sanitari e gli altri pazienti domiciliari, riservando il test di funzionalità polmonare ad una ristrettissima percentuale dei pazienti domiciliari, non necessariamente affetti dalla Covid-19, e dunque riducendo i rischi fisiologici che l’esame comporta”.

Nel motivare la propria decisione, il Collegio ha, altresì, richiamato la Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000 (COM 2000/0001) sul principio di precauzione che sul punto ha precisato come in assenza di dati scientifici oggettivi e disponibili in ordine ad una determinata fonte di rischio per la salute (nel caso di specie l’esame spirometrico domiciliare) non è esigibile dalla Stazione Appaltante un’applicazione dei principi di precauzione così radicale da escludere l’accesso a tale prestazione sanitaria essenziale.

In conclusione, secondo i giudici del T.A.R. Lombardia la S.A. ha correttamente bilanciato la tutela dell’interesse collettivo a contenere la diffusione del virus con i benefici conseguenti ad un esame diagnostico incluso tra le prestazioni che rientrano nei livelli essenziali di assistenza sanitaria, ai sensi del D.P.C.M. 12 gennaio 2017, per i pazienti positivi o sospetti Covid-19 e per i pazienti fragili e cronici al fine di evitare loro i disagi legati al contatto con le strutture sanitarie.