Il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore partecipante alla gara nelle fasi antecedenti la presentazione dell’offerta

Il caso di specie

La questione giunta all’attenzione del T.a.r. concerne il ricorso proposto da Omissis e dalla società Omissis contro il Ministero della Cultura, per l’annullamento del provvedimento di revoca in autotutela della procedura per l’affidamento di servizio di consulenza per la redazione del bando di gara avente ad oggetto il servizio di “Sviluppo e realizzazione di interventi mirati al restauro di manufatti archeologici carbonizzati e di teche innovative per la loro conservazione e valorizzazione sul sito di Ercolano”.

Nel giugno del 2021, i ricorrenti manifestavano singolarmente l’interesse a partecipare alla gara indetta dal Ministero per l’affidamento del servizio come sopra individuato.
 Dopo aver ricevuto separatamente l’invito a offrire – nel quale si rappresentava che solo due soggetti, tra quelli che ne avevano fatto richiesta, erano stati invitati – i ricorrenti presentavano un’unica offerta congiunta dichiarando l’intenzione di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI).

Tuttavia, la stazione appaltante riteneva che questa scelta fosse contraria ai principi di concorrenza e buon andamento dell’amministrazione, poiché l’unione dei due soggetti invitati singolarmente avrebbe ridotto la competitività della procedura, impedendo un confronto concorrenziale tra più offerte. Per tale motivazione, l’amministrazione decideva di revocare la gara senza procedere alla valutazione dell’offerta ricevuta.

I ricorrenti impugnavano il provvedimento di revoca, chiedendo l’annullamento dello stesso e il risarcimento del danno subito, adducendo diversi profili di illegittimità e segnatamente:

• violazione dell’48, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente a un operatore economico, in caso di procedure ristrette o negoziate ovvero di dialogo competitivo, invitato individualmente di presentare offerta anche come mandatario di un raggruppamento temporaneo di imprese;
• violazione dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non aggiudicare la gara solo se previsto dal bando e se nessuna offerta è ritenuta conveniente o idonea;
• violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale permette l’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro anche senza consultare più operatori:
• violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, per carenza di motivazione della scelta di revoca.

La decisione del TAR

Il Tribunale adito accoglieva il ricorso confermando la illegittimità del provvedimento di revoca disposto dal Ministero in autotutela.

Secondo il Collegio, non vi era una norma che vietava a due soggetti che hanno separatamente chiesto di essere invitati a partecipare alla gara di presentate un’offerta unica.
Al contrario, nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali, come la procedura de qua, la giurisprudenza ammette pacificamente la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta.

Al centro della decisione, il Tribunale poneva la sentenza del Consiglio di Stato n. 1548/2014 che in tema ha chiarito: “il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto, anche dal punto di vista letterale sia l’art. 37, comma 12, che l’art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di ‘operatore economico’ e di ‘candidato’, ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta”.

Secondo il giudice, un’opposta interpretazione  non potrebbe armonizzarsi né con il testo del comma 9 dell’art. 37, d.lgs. n. 163/2006 (che vietava la modificazione della composizione dei R.T.I. all’indomani dell’offerta), né con l’art. 48, comma 9,  del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis applicabile alla procedura oggetto del contenzioso in esame) che vietava qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, rendendo immutabile la composizione soggettiva dell’offerente soltanto a seguito della presentazione dell’offerta.

Alla luce delle predette norme, pertanto, vi è implicitamente la possibilità della modificazione soggettiva nella fase compresa tra la manifestazione di interesse a partecipare alla gara e la presentazione dell’offerta e, dunque, nella fase tra la pre-qualificazione e la gara vera e propria.

Inoltre, nel caso di specie, la lex specialis della procedura di affidamento de quo non conteneva alcun divieto esplicito a presentare un’offerta congiunta da parte di operatori qualificatisi singolarmente.

Dunque, il Tribunale di prime cure ha riconosciuto il diritto degli operatori economici di modificare la propria composizione soggettiva prima della presentazione dell’offerta, in assenza di una norma che vieta tale condotta.

A ciò, inoltre, non poteva ostare nemmeno la legge di gara che, come detto, non comminava alcuna preclusione in ordine alla possibilità di valutare un’eventuale unica proposta contrattuale pervenuta alla p.a.

Infine, conclude il Tribunale, la stazione appaltante non può limitarsi a revocare la procedura per la mera presenza di un’unica offerta, senza esaminarne il contenuto e verificarne la convenienza economica “con la conseguenza che, in tal caso, la stazione appaltante non può non procedere all’aggiudicazione se non motivando tale scelta dando conto di una ragione diversa dal fatto che l’offerta è unica, prevedibilmente riconducibile alla non economicità della stessa che, però, non può essere valutata in concreto se non procedendo all’esame della medesima”.

Considerazioni conclusive

Come noto, nelle procedure ad evidenza pubblica, vige il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico volto a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e a garantire alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse.

Dagli articoli 37, commi 9 e 12, e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dalla normativa comunitaria di riferimento, già era chiaro che l’ordinamento non volesse attribuire rilevanza alla forma giuridica con cui gli operatori partecipavano alle procedure di gara, né alle eventuali modifiche di tale forma, almeno fino alla presentazione delle offerte. In particolare, l’articolo 37, commi 9 e 12 del medesimo decreto, consentiva espressamente agli operatori già prequalificati di modificare il proprio assetto soggettivo in vista della gara, a condizione che tale modifica avvenisse prima della presentazione delle offerte e non fosse finalizzata a colmare una carenza di requisiti sopravvenuta o preesistente.
 
Anche l’art. 48 del d.lgs. 50/2016, stabiliva che gli operatori economici potessero modificare la propria composizione soggettiva prima della presentazione dell’offerta, vietando esplicitamente qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti dopo la presentazione della stessa.

L’art. 68 del d.lgs. 36/2023 ha confermato e ampliato tale principio, introducendo una maggiore flessibilità nella modifica della composizione dei raggruppamenti. In particolare, l’articolo succitato prevede che le modifiche possano avvenire non solo prima della presentazione dell’offerta, ma anche in fasi successive, purché non si alteri la sostanza dell’offerta iniziale e si rispettino i requisiti di qualificazione.
Il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto, in conformità con quanto stabilito dalla Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20, di assicurare che la possibilità di modificazione della compagine dell’operatore economico avvenga “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

 In conclusione, se il d.lgs. n. 50/2016 imponeva maggiori rigidità per evitare distorsioni della concorrenza, ammettendo comunque la possibilità di modifica soggettiva prima della presentazione dell’offerta, il d.lgs. n. 36/2023 introduce un approccio ancora più flessibile, orientato alla tutela del principio del risultato e dell’acceso al mercato.