Il potere di ingerenza ed il ruolo del direttore dei lavori

Estratto dal volume
“La Direzione dei Lavori dopo il nuovo Codice degli Appalti“
IX edizione aggiornata con il D.lgs. n. 50/2016
a cura di Marco Agliata, Maggioli Editore – Ottobre 2016

Volume aggiornato on line fino al 31/12/2017

Nella gestione della fase esecutiva delle opere, anche nel nuovo ordinamento normativo del d.lgs. 50/2016, il direttore dei lavori esercita un ruolo specifico attuando una serie di mansioni legate alla necessità di esercitare tutte le azioni che si rendono necessarie e che devono essere svolte dal tecnico incaricato; questa condizione viene posta in essere per garantire il controllo e la supervisione della realizzazione dei lavori con l’obiettivo esclusivo di assicurare la stazione appaltante della totale corrispondenza delle opere eseguite sia con il progetto approvato che con le prescrizioni tecniche e normative vigenti nei vari ambiti di intervento.

La natura della facoltà di esercizio di questi poteri attivi, i cui limiti sono strettamente legati al solo svolgimento dell’opera, trova la sua origine nel fatto che nel caso di opere pubbliche si tratta, da parte della P.A., di porre in essere un’attività contrattuale che è rivolta esclusivamente alla realizzazione di interessi pubblici ed in tal senso tutte le attività ad essi connesse (progettazione, direzione dei lavori e collaudo) rappresentano la manifestazione dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico, perseguito dalla stazione appaltante e che si realizza con la conclusione del contratto di appalto, non sia affidato esclusivamente alla mera diligenza e perizia dell’esecutore ma coinvolga la stessa stazione appaltante attraverso l’attività di direzione dei lavori esercitata durante l’esecuzione del contratto.

La nuova normativa in materia di lavori pubblici ha rafforzato in modo incisivo la centralità del progetto ed i suoi presupposti di completezza e definizione confermando la disciplina molto puntuale (1) in merito alle verifiche progettuali (confermata la verifica e validazione del progetto per ciascuna fase della progettazione e che deve essere svolta prima dell’approvazione del progetto stesso) e alle varianti che si dovessero rendere necessarie in corso d’opera, la funzione del direttore dei lavori continua a mantenere le sue caratteristiche di essenzialità che restano legate alle specifiche mansioni di controllo oltre a quelle di intervento in tutti quei casi in cui si dovesse provvedere ad introdurre delle variazioni (anche senza incrementi di spesa) o varianti dei lavori previsti per ottenere un miglioramento complessivo dell’opera da eseguire.

La confermata, con la prorogata vigenza dell’articolo 215 del d.P.R. 207/2010 dell’obbligatorietà del collaudo in corso d’opera in alcune condizioni di appalti di opere pubbliche (2) ha, inoltre, limitato ma non soppresso del tutto un altro aspetto che rientra nelle mansioni del direttore dei lavori: rimane infatti intatta la facoltà che il D.L. ha di disporre l’esecuzione di alcune prove per la verifica della qualità delle caratteristiche dei materiali, aspetto che rimane un’operazione necessaria, anche in presenza di un collaudatore in corso d’opera (che provvederà autonomamente o congiuntamente ad eseguire le proprie verifiche), per il controllo sulla quantità e soprattutto sulla qualità delle forniture, dei materiali e delle lavorazioni eseguiti in cantiere.
Questo tipo di verifiche è finalizzato anche allo svolgimento di un’azione di controllo di alcune parti destinate ad essere inserite in sistemi di opere difficilmente analizzabili successivamente e quindi nelle condizioni di essere verificate esclusivamente prima del completamento delle lavorazioni stesse.

Non è infatti ipotizzabile che il collaudo, a lavori conclusi, possa esaminare in modo adeguatamente approfondito tutte le parti di un manufatto ormai completate e quindi non facilmente ispezionabili ed è altresì molto difficile, qualora il collaudo dovesse evidenziare delle difformità rilevanti, pensare di poter riparare o sostituire le parti mal realizzate con degli interventi da effettuare ad opera ultimata anche se l’esecutore, in relazione a quanto disposto dall’art. 1668 c.c., può essere obbligato a farlo.

Le caratteristiche di questa funzione di controllo che viene esercitata dalla P.A. nell’ambito delle opere pubbliche attraverso il direttore dei lavori, assumono degli aspetti di estrema incisività legati all’importanza della buona riuscita dell’opera nell’esclusivo interesse pubblico determinando, come si è già detto, un potere di ingerenza che si manifesta da una parte in un rigoroso controllo dell’andamento tecnico-contabile dei lavori e dall’altra diventa l’esplicitazione di quel “dovere di collaborazione” che la stazione appaltante è obbligata ad attuare nei confronti dell’esecutore compiendo ogni azione necessaria per consentire a quest’ultimo di adempiere alla propria obbligazione in ogni sua parte e nel modo migliore.
La stazione appaltante deve quindi poter adempiere a due obblighi, strettamente legati, esercitando un controllo sull’esecuzione dei lavori oltre a realizzare le condizioni di una completa collaborazione con l’esecutore senza che questi elementi assumano un carattere vessatorio nei confronti di quest’ultimo che si troverebbe, a quel punto, ad operare in una condizione diversa da quella di necessaria autonomia che deve essere garantita all’imprenditore nell’ambito dell’usuale contratto di appalto. Il potere di ingerenza che la stazione appaltante può esercitare nei confronti dell’esecutore trova la sua origine nell’art. 118 del regolamento di contabilità dello Stato 23 maggio 1924, n. 827 (3) quale principio generale di tutti i contratti della P.A. e si ricollega alla necessità di avere sempre sotto controllo l’attività della controparte anche per poter intervenire, nei modi opportuni e con la necessaria tempestività, al fine di risolvere eventuali problemi o impedimenti che dovessero sorgere nel corso dell’esecuzione dei lavori.

Se da un lato la P.A. tutela la propria condizione che coincide con l’interesse pubblico utilizzando il potere di ingerenza come uno strumento di intervento per risolvere gli eventuali problemi che dovessero sorgere dopo l’affidamento dell’opera, dall’altro è necessario precisare che esistono dei limiti all’esercizio di questo potere che è rivolto al solo controllo delle modalità di esecuzione dei lavori e non può determinare un’ingerenza anche nell’organizzazione materiale, economica e tecnica del lavoro che resta di competenza esclusiva dell’esecutore (4).
L’autonomia dell’esecutore viene di fatto limitata ma non soppressa dalla presenza del direttore dei lavori in quanto l’esecutore è tenuto ad ottemperare agli ordini e alle istruzioni del direttore dei lavori solo nel caso in cui essi rientrino nei limiti già definiti e non siano manifestamente errati o contrari alle esatte modalità costruttive o alle indicazioni progettuali; in questo senso l’esecutore ha il diritto-dovere di rifiutarsi di eseguire delle istruzioni errate o illegittime facendo presente all’amministrazione le irregolarità ed i pericoli che potrebbero derivare dall’esecuzione di tali istruzioni; in difetto egli stesso risulterà responsabile di fronte all’amministrazione della loro esecuzione e della conseguente difformità dell’opera.
La limitazione dell’autonomia dell’esecutore è quindi solo apparente in quanto la stazione appaltante, con la nomina del direttore dei lavori, affida a quest’ultimo, tecnico qualificato e competente, la sorveglianza dell’andamento dei lavori nel proprio interesse senza che peraltro i poteri del direttore dei lavori possano mai superare quelli che la legge riconosce a questa figura.
L’esercizio del potere di ingerenza e di controllo sull’operato dell’esecutore da parte della P.A. si identifica con l’istituto della direzione dei lavori originariamente disciplinato essenzialmente dal Capo III della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F e dal regolamento “per la direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei ll.pp.” emanato con r.d. 25 maggio 1895, n. 350, ed attualmente dal decreto legislativo che disciplina gli affidamenti in materia di servizi, forniture e lavori pubblici d.lgs. 50/2016 e con le indicazioni contenute nelle linee guida sulla direzione dei lavori predisposte dall’ANAC.

La direzione dei lavori attraverso il tecnico incaricato dalla P.A. di svolgere questo ruolo esercita, entro i limiti normativi già indicati, il controllo con la conseguente facoltà di ingerenza nei confronti dell’esecutore che deve essere applicata nel rispetto di quel “dovere di cooperazione” necessario ad una più efficace realizzazione del pubblico interesse. Questo ruolo assume, quindi, nella persona del funzionario o del tecnico incaricato, quelle mansioni di controllo e cooperazione da svolgere nei confronti dell’esecutore in relazione ad un singolo e specifico appalto.

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(1) Art. 26, d.lgs. 50/2016.
(2) Art. 215, comma 4, lettere da a) a f) del d.P.R. 207/2010 – ancora in vigore.
(3) “Nei regolamenti speciali di ciascun servizio si stabiliscono le cautele di assistenza, vigilanza e direzione necessarie ad assicurare la buona esecuzione delle forniture, dei trasporti o lavori, secondo la loro diversa natura”.
(4) L’esercizio legittimo del potere di ingerenza prevede che il direttore dei lavori, nei casi necessari, possa arrivare a chiedere la sostituzione di personale utilizzato dall’esecutore per motivi connessi alle modalità di esecuzione delle opere ma la sua facoltà di intervento non si estende fino alla richiesta di atti o comportamenti che incidono sull’autonomia dell’imprenditore come nel caso di ritardo dei lavori (che il D.L. è tenuto ad evidenziare anche con un ordine di servizio) che non autorizza alcuna ingerenza quali la richiesta all’esecutore di assumere nuovo personale o diverse metodologie organizzative da applicare all’esecuzione delle opere.