Il testo è tratto da “Partenariato Pubblico Privato e Project Finance” a cura di Marco Nicolai e Walter Tortorella, Maggioli Editore, Aprile 2016
In attuazione della legge delega n. 11 del 2016 è stato varato dal Governo, all’inizio del mese di marzo 2016, lo schema di decreto legislativo contenente le disposizioni di un nuovo Codice degli appalti e delle concessioni (da ora anche il Nuovo Codice), in sostituzione del d.lgs. n. 163/2006, che sarà, con- seguentemente, abrogato unitamente al regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207/2010. Il nuovo codice è entrato in vigore il 19 aprile 2016 come D.Lgs. 50 del 2016.
Il decreto opera una razionalizzazione della disciplina dei contratti di concessione, in maniera fedele alle disposizioni della direttiva 2014/23/UE. Risulta, inoltre, una disciplina più articolata non solo dei contratti di concessione ma anche degli istituti di Partenariato pubblico privato che non formano, invece, oggetto di previsioni ad hoc nell’ambito delle direttive del 2014, ma la cui promozione costituisce principio e criterio direttivo per l’esercizio della delega conferita al Governo dalla legge n. 11/2016. Il Nuovo Codice conserva infatti, anche, l’impianto fondamentale delle disposizioni riguardanti i contratti di PPP e la finanza di progetto di cui al d.lgs. n. 163/2006, provvedendo a specificare taluni concetti non presenti.
Per quanto riguarda le concessioni di lavori e di servizi il decreto reca le definizioni già presenti all’art. 5 della direttiva 23 del 2014 (1) e assoggetta tali contratti ad una disciplina di base comune per quanto concerne le procedure di affidamento, la durata, le sopravvenienze in corso di esecuzione e le vicende estintive di tali contratti (2).
Rispetto alla disciplina vigente, il Nuovo Codice provvede a specificare, in aggiunta, che i contratti di concessione si caratterizzano per il fatto che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato e che tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo”. Tale rischio è riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico-finanziario e che possano incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario (3).
Ad integrazione del dettato della normativa europea, lo schema di decreto in esame si preoccupa di definire, altresì, i concetti di rischio di costruzione, rischio di domanda e rischio di disponibilità (4), la cui corretta allocazione in capo alle parti di un contratto di PPP è fondamentale anche ai fini della contabilizzazione delle opere al di fuori del bilancio pubblico come di seguito si dirà più diffusamente.
Dal punto di vista del finanziamento degli interventi, vale in questa sede mettere in luce come la normativa, anche in ossequio al principio espresso in sede di legge delega (cfr. art. 1, comma 1, lett. tt)), riproduca le disposizioni già vigenti volte ad assicurare copertura finanziaria delle opere in concessione. A tal fine figurano nel Nuovo Codice le medesime disposizioni dell’art. 144 del vecchio Codice dei contratti, relative alla previsione di adeguate condizioni di bancabilità dei progetti sin dalla fase di gara, dovendo tali condizioni risultare sia nei documenti a base di gara che nelle offerte presentate dai concorrenti. Il Nuovo Codice condiziona, altresì, la sottoscrizione del contratto alla presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera (5).
Per le procedure di affidamento dei contratti di concessione sia di lavori che di servizi si richiamano, in quanto compatibili, le norme stabilite per l’affidamento dei contratti di appalto nella Parte II del decreto, lasciando, in ogni caso, alle amministrazioni aggiudicatrici libertà di scelta e di organizzazione delle procedure di scelta dell’affidatario (6).
Resta ferma, in senso di continuità con la disciplina precedente, la fondamentale distinzione tra contratti affidati ad iniziativa pubblica, in seguito ad esplicito atto di programmazione dell’amministrazione, e con avvio di procedura ad evidenza pubblica basata sul progetto elaborato dalla stessa amministrazione e iniziative che traggono origine da proposte di soggetti privati, con riferimento ad interventi non contemplati negli atti di programmazione dell’amministrazione.
In proposito la nuova norma dedicata alla finanza di progetto, nell’attuale versione (7), prevede due distinte procedure di aggiudicazione sostanzialmente coincidenti con quelle già contemplate dal d.lgs. n. 163/2006 all’art.153 commi 1-14 (c.d. procedura a gara unica) e comma 19 (iniziativa privata per opere fuori programmazione).
In funzione di una maggiore semplificazione dei sistemi di affidamento dei contratti pubblici, non risultano, quindi, nello schema di decreto le procedure più complesse in precedenza previste dal medesimo art. 153 ai commi 15 e 16, rispettivamente riguardanti la procedura c.d. a doppia gara e la procedura su inerzia dell’amministrazione aggiudicatrice.
Altro aspetto innovativo riguarda le previsioni relative all’attività di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici e i livelli di progettazione delle opere e dei servizi; sotto il primo aspetto è prevista una programmazione biennale per gli acquisti di beni e servizi e l’inserimento nella programmazione triennale dei lavori pubblici anche delle opere incompiute, ai fini del loro completamento. Quanto alla progettazione, per le opere sono previsti tre livelli di approfondimento tecnico corrispondenti a: progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo; per i servizi l’articolazione in diversi livelli di approfondimento è facoltativa.
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La bozza di Nuovo Codice, all’art. 180, disciplina in maniera sistematica il contratto di Partenariato Pubblico Privato, quale forma di sinergia tra poteri pubblici e privati con la finalità di finanziare, costruire o gestire infrastrutture o fornire servizi pubblici. La nuova normativa estrinseca concetti in materia di PPP che ad oggi erano attuati in via di prassi e contenuti in vari documenti (quali ad esempio: le Comunicazioni della Commissione UE, le Linee guida dell’ANAC; i Documenti Eurostat, ecc.).
L’articolo specifica, innanzitutto, che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente ma anche da qualsiasi altra forma di contropartita economica, quale, ad esempio, l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna, distinguendo così il PPP per la realizzazione delle c.d. “opere fredde” e “opere calde”.
Viene disciplinata l’allocazione dei rischi e l’equilibrio economico finanziario. In particolare, è riconosciuto che il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione effettiva e sostanziale a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. Correlativamente la disciplina del contratto di Partenariato Pubblico Privato, prevede anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico, riconoscendo all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera o di prestazione dei relativi servizi.
La disposizione definisce altresì il concetto di equilibrio economico finanziario, inteso come la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, prevedendo che, al fine del raggiungimento di tale equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili.
Viene riproposta, aggiornandola, la norma secondo cui l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di altri meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Al fine di assicurare il raggiungimento del closing finanziario e, quindi, il buon fine dell’operazione complessiva, la norma prevede che la sottoscrizione del contratto di partenariato pubblico privato avvenga contestualmente al perfezionamento del contratto di finanziamento e che il contratto è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di PPP.
Infine l’ultimo comma dell’articolo in esame include, nella tipologia dei contratti di PPP: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia opere o servizi che presentino le caratteristiche proprie dei contratti di PPP.
Tali contratti nel nuovo Codice sono inseriti – insieme agli articoli relativi al contratto di PPP ed alla sua disciplina – nella Parte IV, Titolo I, dedicato interamente al PPP, con la medesima disciplina attualmente contenuta nel Codice vigente. Fa eccezione l’istituto della finanza di progetto che presenta le modifiche precedentemente illustrate.
In relazione alle procedure di affidamento dei contratti di PPP è previsto che la scelta dell’operatore economico avvenga con procedure ad evidenza pubblica, incluso il dialogo competitivo. È stabilito inoltre – salvi i casi in cui l’affidamento abbia ad oggetto anche la progettazione – che le amministrazioni aggiudicatrici provvedano all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario, che diano evidenza della corretta allocazione dei rischi tra le parti e la sostenibilità economico-finanziaria.
Novità del nuovo Codice è la peculiare attenzione rivolta alla fase di esecuzione del contratto a valle della procedura di evidenza pubblica: l’amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso sistemi di monitoraggio verificando, in particolare, la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti.
È inserito un articolo ad hoc sulle modalità di finanziamento dei contratti di PPP che esplicita la possibilità del ricorso alla finanza di progetto. Il contratto deve definire i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio e le conseguenze che potrebbero derivare dall’anticipata estinzione del negozio. Nel caso in cui dovessero verificarsi fatti non riconducibili all’operatore economico e che incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario, si dovrà procedere alla revisione dello stesso. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.
Infine l’articolo 190 della bozza di Codice, rubricato “Baratto amministrativo e interventi di sussidiarietà orizzontale”, introduce i nuovi contratti di partenariato sociale realizzati dagli enti territoriali sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere purché con finalità di interesse generale. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della par tecipazione dei cittadini alla stessa.
Tale disposizione si concretizza in un nuovo istituto relativo ai c.d. “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile nei suddetti ambiti con il riconoscimento di un diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori nei quali insistono le suddette aree o i predetti immobili.
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(1) In particolare, l’art. 3 del Nuovo Codice, definisce «concessione di lavori», un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori” e «concessione di servizi», “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
(2) In particolare il Nuovo Codice ricalca le disposizioni della direttiva 23 del 2014 con riferimento alla determinazione del valore delle concessioni, alla durata e alle modifiche in corso di durata.
(3) Cfr. artt. 3, comma 1, lett. zz) e 165, comma 1 del Nuovo Codice.
(4) In base all’art. 3, comma lett. aaa) il rischio di costruzione è “il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera”; il rischio di disponibilità di cui alla successiva lett. bbb) è “il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti”; il rischio di domanda è “il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa” (lett. ccc)).
(5) Cfr. art. 165, comma 3 del Nuovo Codice.
(6) Cfr. art. 166 del Nuovo Codice.
(7) Cfr. art. 183 del Nuovo Codice.
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