Editoriale estratto dal n.6/2023 del mensile Appalti&Contratti – A cura di Alessandro Massari
La paventata possibile proroga del regime transitorio previsto per l’efficacia del Dlgs. 36/2023 non si è alla fine concretizzata.
D’altra parte un eventuale slittamento del termine di efficacia del nuovo Codice (che costituisce come noto una riforma “abilitante”), avrebbe dovuto essere “negoziato” con la Commissione UE, in quanto, come noto, la scadenza del I luglio è espressamente stabilita dal PNRR, mentre sono ben note le criticità pendenti su vari fronti con l’UE (MES, in primis).
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Dunque, in forza del combinato disposto degli artt. 229, comma 2 e 225, comma 2, il DLgs. 36/2023 acquista efficacia dal I luglio, ad eccezione delle disposizioni sulla digitalizzazione, trasparenza, accesso, pubblicazione dei bandi. Si tratta precisamente degli articoli 19 (Principi e diritti digitali), 20 (Principi in materia di trasparenza), 21 (Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici), 22 (Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)), 23 (Banca dati nazionale dei contratti pubblici), 24 (Fascicolo virtuale dell’operatore economico), 25 (Piattaforme di approvvigionamento digitale), 26 (Regole tecniche), 28 (Trasparenza dei contratti pubblici), 29 (Regole applicabili alle comunicazioni), 30 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici), 31 (Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti), 35 (Accesso agli atti e riservatezza), 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso), 37, comma 4 (pubblicazione programmi triennali nella BDNCP), 99 (Verifica dei requisiti), 106, comma 3, ultimo periodo (firma digitale delle garanzie fideiussorie), 115, comma 5 (integrazione piattaforme digitali con la BDNCP nella fase di controllo tecnico contabile e amministrativo), 119, comma 5, (verifica requisiti subappaltatore mediante BDNCP), e 224, comma 6 (modifiche al Codice della crisi di impresa relativamente alla soppressione del divieto per l’impresa in concordato di assumere il ruolo di mandataria), i quali acquistano efficacia solo a decorrere dal 1° gennaio 2024.
In via transitoria, per colmare il vuoto normativo, “le disposizioni del DLgs. 50/2016, di cui agli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per lo svolgimento delle attività relative:
a) alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) all’accesso alla documentazione di gara;
d) alla presentazione del documento di gara unico europeo;
e) alla presentazione delle offerte;
f) all’apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”.
Il Dlgs. 50/2016, pur abrogato, viene così sottoposto ad una sorta di vita “artificiale” e temporanea, una “ultraefficacia” in termini più tecnici, per garantire la continuità di disciplina in attesa dell’efficacia delle nuove norme del DLgs. 36/2023.
Dunque le nuove procedure di gara dovranno essere indette dal I luglio mediante bandi conformi al nuovo Codice (attendiamo con trepidazione la versione definitiva del bando-tipo ANAC n.1/2023), ma pubblicati ancora sui mezzi disciplinati dal DLgs. 50/2016 e dal Decreto MIT 2.12.2016. Infatti, l’art. 225, comma 1, prevede che fino alla data del 31 dicembre 2023, gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, e trovano applicazione le diposizioni del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell’ 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 (si tratta del d.m. 2 dicembre 2016, in G.U. n. 20 del 25 gennaio 2017). Sempre fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Solo dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli 27, 81,83, 84 e 85 del nuovo Codice relativi alle modalità di pubblicazione dei bandi.
Infine, in forza dell’art. 226, comma 2, il Dlgs. 50/2016 è ancora applicabile ai procedimenti in corso, e quindi:
a) alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati fino al 30 giugno;
b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data del I luglio, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte.
Intanto l’ANAC ha pubblicato negli ultimi giorni (proprio a ridosso del I luglio) un ragguardevole numero di provvedimenti, sia attuativi di alcune disposizioni del Codice, sia relativi alla regolamentazione della propria attività istituzionale, allineandoli al nuovo Codice.
Tra i provvedimenti attuativi, si segnalano:
– la delibera ANAC n. 261 del 20 giugno 2023: “Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale”;
– la delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023: “Adozione del provvedimento di cui all’articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’Agenzia per l’Italia Digitale”;
– la delibera ANAC n. 263 del 20 giugno 2023: “Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”;
– la delibera ANAC n. 264 del 20 giugno 2023: “Adozione del provvedimento di cui all’articolo 28, comma 4, del decreto legislativo n. 31 marzo 2023, n. 36 recante individuazione delle informazioni e dei dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”;
– la delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023: “Provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 186 commi 2 e 5, del decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, recante “Indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea”.
Sono stati inoltre emanati i nuovi regolamenti aggiornati al Dlgs. 36/2023:
– Delibera ANAC n. 266 del 20 giugno 2023 recante “Regolamento per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata, ai sensi dell’art. 62, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”;
– Delibera ANAC n. 267 del 20 giugno 2023 recante “Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, commi 1 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”;
– Delibera ANAC n. 268 del 20 giugno 2023 recante “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria dell’ANAC per l’impugnazione dei bandi di gara)”;
– Delibera ANAC n. 269 del 20 giugno 2023, recante “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici”;
– Delibera ANAC n. 270 del 20 giugno 2023, recante “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”;
– Delibera ANAC n. 271 del 20 giugno 2023, recante “Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità in materia di contratti pubblici, ai fini dell’adeguamento alle nuove disposizioni del decreto legislativo 31 marzo 2023 n.36”;
– Delibera ANAC n. 272 del 20 giugno 2023, recante “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 222, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”.
Una mole di provvedimenti sufficiente a interferire pesantemente con le meritate ferie dei funzionari delle stazioni appaltanti.
Una proroga del regime transitorio poteva allora ampiamente giustificarsi, sia per il ritardo accumulato nell’emanazione dei provvedimenti attuativi (e ne mancano ancora… ad esempio quello sul rating di impresa di cui all’art. 109 del Codice, sempre di competenza di ANAC), sia per ragioni di allineamento all’altro termine del I gennaio 2024.
E l’immancabile “decreto correttivo”? Lo vedremo probabilmente in autunno, insieme alla modifica di alcuni allegati al nuovo Codice… Un’altra ragione in più per la proroga del regime transitorio al I gennaio 2024.
Il nuovo Codice apre dunque scenari inediti e innovativi sia sulla portata dei nuovi principi (risultato, fiducia, concorrenza) e sull’impatto che sono destinati ad avere anche sul piano culturale, sia immediate questioni operative particolarmente critiche (quale CCNL indicare nei bandi ? come valutare l’equivalenza delle tutele in caso di indicazione di un CCNL diverso da parte dell’aggiudicatario ? come progettare il costo della manodopera da scorporare dall’importo soggetto a ribasso ? ecc. ecc.).
Importante sarà la prima giurisprudenza e prassi interpretativa, mentre essenziali sono gli strumenti operativi come il bando-tipo, e, magari, un vademecum o linee guida sull’applicazione dei CCNL negli appalti di maggiore ricorrenza.
Appalti&Contratti mensile vuole garantire, insieme alla rivista on-line, un’informazione e un aggiornamento tempestivo e di qualità sul Dlgs. 36/2023, a supporto di tutti gli operatori chiamati ad un grande, enorme, sforzo nella gestione di procedure di affidamento conformi al nuovo Codice.
In questo numero, il Focus è dedicato alla “nuova ANAC” nel Dlgs. 36/2023 grazie al pregevole studio di Giuseppe Failla; altri contributi di grande interesse sono quelli di Mario Oscurato sull’analisi degli elaborati estimativi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, di Stefano Saracchi sulle concessioni demaniali marittime tra codice dei contratti pubblici e diritto dell’Unione Europea, di Fabio Massimo Pellicano sulla motivazione nell’affidamento in house, tra onere rafforzato e permeabilità al sindacato giurisdizionale; di Beatrice Armeli sull’appalto integrato (e la possibilità di sostituzione del progettista indicato condizionata al ruolo effettivo assegnato dalla lex specialis). Nella sezione Indirizzi operativi pubblichiamo due contributi di Salvio Biancardi sugli accordi quadro e sul DL e DEC nel nuovo Codice.
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