Il nuovo Codice degli appalti: analisi dei primi provvedimenti attuativi

A cura di Antonio Vespignani

Editoriale tratto dal n.4/2016 della rivista “I contratti dello Stato e degli Enti pubblici” di imminente pubblicazione

 

Gli ultimi mesi, e le ultime settimane in particolare, si sono caratterizzati per un’intensa produzione normativa, prevalentemente (ma non solo) riguardante lo sforzo di completamento del complesso mosaico del nuovo Codice degli appalti.

Anac, Ministero delle infrastrutture, ma anche Autorità garante della concorrenza e del mercato e Ministero del lavoro hanno copiosamente affiancato l’attività legislativa di parlamento e governo.

Non c’è dubbio che nel quadro dei provvedimenti di attuazione del Codice, ruolo predominante svolgono le linee guida dell’Anac, alcune delle quali, tra le più importanti, ultimata la fase di consultazione e di collazione dei pareri, sono state definitivamente approvate dal Consiglio dell’Autorità.

Linee guida ANAC n. 1 su servizi di architettura e ingegneria

Con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, il Consiglio dell’Autorità ha approvato le Linee guida n. 1, relative all’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

Muovendo dalla constatazione dell’esistenza di un quadro normativo più snello ed essenziale del precedente, l’intervento dell’Autorità, si pone l’obiettivo di garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi.

Nel passare in rassegna le norme del Codice che riguardano le prestazioni in questione, l’Autorità ricorda anzitutto che non sono consentite modalità di affidamento dei servizi di cui all’art. 3, lett. vvvv) diverse da quelle individuate dal Codice (art. 157, c. 3).

Un secondo elemento cardine è costituito dall’essere svolte la progettazione definitiva e quella esecutiva, preferibilmente, dal medesimo soggetto, al fine di “garantire omogeneità e coerenza al processo” (art. 23, c. 12). Tale principio di continuità legittima la partecipazione alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva anche del progettista che ha redatto l’eventuale progetto di fattibilità tecnica e economica, permanendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (art. 24, c. 7). In caso di affidamento disgiunto (che postula l’esistenza di motivate ragioni), il nuovo progettista deve accettare l’attività progettuale svolta in precedenza; se l’affidamento disgiunto riguarda la progettazione definitiva o esecutiva, l’accettazione avviene previa validazione.

L’art. 31, c. 8 del Codice, stabilisce il divieto di subappalto della relazione geologica (che non si estende alle prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma). Per assicurare il rispetto della norma, la stazione appaltante deve procedere, in alternativa:

a) all’instaurazione di un rapporto diretto con il geologo mediante l’avvio di una procedura finalizzata alla sua individuazione che preceda o accompagni l’avvio della procedura di scelta degli altri progettisti;
b) ad assicurarsi della presenza del geologo all’interno della più complessa struttura di progettazione (quale componente di una r.t.i. o associato di una associazione tra professionisti o ancora quale socio/amministratore/direttore tecnico di una società di professionisti o di ingegneria che detenga con queste ultime un rapporto stabile di natura autonoma, subordinata o parasubordinata).

Dopo aver ricordato che, ex art. 93, c. 10, per l’accesso alla gara la stazione appaltante può chiedere soltanto la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale, per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza e non anche la garanzia provvisoria, l’Autorità si sofferma sul fondamentale principio secondo cui gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, nonché sul divieto – art. 59, c. 1, ult. periodo – di ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori (salvi i casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità). Particolarmente importante la sottolineatura che il divieto de quo non trova applicazione nei settori speciali, non essendo la norma richiamata dall’art. 114 del Codice né dalle successive disposizioni di dettaglio. Costituisce invece principio generale, e come tale senz’altro applicabile anche nei settori speciali nel caso di appalto integrato, che il progettista sia adeguatamente qualificato il relazione al servizio che si intende allo stesso affidare.

Le Linee guide ricordano che, da un punto di vista operativo, la stazione appaltante deve preliminarmente valutare se i servizi presentano o meno le caratteristiche indicate dall’art. 23, c. 2 del Codice (progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico). In caso di esito positivo della verifica operata dal RUP, l’amministrazione ricorre a professionalità interne, se viene accertata la presenza di personale in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto. In alternativa dovrà essere utilizzata la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee.

Nel caso di ricorso alla progettazione interna rimane escluso la possibilità di applicare l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla L. n. 11/2016 (art. 1, c. 1, lett. oo), con principio recepito dall’art. 113, c. 2 del Codice.

Per quanto riguarda la determinazione del corrispettivo, l’Autorità rammenta che fino all’approvazione, da parte del Ministro della giustizia, delle nuove tabelle dei corrispettivi,  al fine di determinare l’importo da porre a base di gara, per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal d.M. 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016). L’Autorità ricorda che i principi di trasparenza e correttezza impongono di riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, da intendersi come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi.

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In ordine alla definizione dei requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter partecipare alla gara, si debbono identificare le opere cui appartengono gli interventi oggetto dell’incarico, secondo quanto riportato nella tabella Z-1 del citato d.M. 17 giugno 2016 e le corrispondenti classi e categorie. In tal modo, infatti, è possibile: richiedere il possesso del requisito professionale costituito dall’aver svolto servizi tecnici per interventi in quelle specifiche classi e categorie; determinare l’entità del requisito, applicando all’importo dell’intervento cui si riferisce il servizio, un coefficiente moltiplicatore, da stabilire nei documenti di gara, secondo le indicazioni fornite con le presenti linee guida.

La stessa necessità di identificazione sussiste anche per la definizione dei criteri di migliore professionalità o di migliore adeguatezza dell’offerta. E ciò perché il candidato/concorrente deve conoscere in base a quale articolazione degli interventi, identificabili tramite le classi e categorie, sarà effettuata la valutazione della stazione appaltante, dal momento che un elemento di valutazione positiva sarà costituito dalla maggiore omogeneità fra l’intervento cui si riferisce il servizio e quelli già svolti.

Per quanto riguarda il tema degli affidamenti, gli incarichi di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del r.u.p., nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, secondo la procedura (negoziata senza bando) di cui all’art. 36, c. 2, lett. b). L’invito va rivolto ad almeno 5 soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (art. 157, c. 2).

Gli operatori da invitare sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (art. 36, comma 2, lett. b). Al fine di garantire la più ampia partecipazione,  l’Autorità raccomanda alle stazioni appaltanti di inviare copia dell’avviso relativo all’avvio dell’indagine di mercato o di costituzione dell’elenco degli operatori economici agli ordini professionali, nazionali e territoriali.

In ordine all’istituzione di uno specifico elenco a cui attingere per l’individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, viene precisato che essa deve avvenire nel rispetto del principio di trasparenza, dandone adeguata pubblicità. Il relativo avviso deve indicare criteri e requisiti per la formazione dell’elenco stesso, tra i quali l’Autorità evidenzia, a titolo esemplificativo:

a) il divieto di partecipazione del professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di professionisti o società di professionisti, nonché il divieto di contemporanea partecipazione a più di un raggruppamento;
b) il principio della predeterminazione di criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati per la formazione della lista degli invitati, in ogni caso assicurando anche la rotazione;
c) il divieto di cumulo degli incarichi al di sopra di un certo importo totale (ravvisabile nella soglia di rilevanza comunitaria), in un arco temporale certo;
d) la correlazione tra esperienza pregressa richiesta al professionista e le tipologie progettuali previste dall’amministrazione, come individuate in sede di programmazione.

Per quanto riguarda invece l’indagine di mercato, anch’essa deve essere svolta previo avviso, da pubblicarsi secondo le medesime modalità dell’elenco degli operatori.

Nel caso in cui non si intenda invitare tutti gli operatori qualificati presenti nell’elenco o individuati tramite indagine di mercato, la selezione dei soggetti deve avvenire, previa indicazione del numero di soggetti da invitare, con modalità di scelta oggettive, non discriminatorie e proporzionali, individuate preventivamente, quali la specifica competenza, la rotazione e il sorteggio. A tale riguardo l’Autorità raccomanda di evitare riferimenti a principi di territorialità.

 

Linee guida ANAC n. 2 su OEPV

Con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, l’Anac ha approvato le Linee guida n. 2, dedicate al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 238 dell’11 ottobre 2016.

Come evidenziato nella “Premessa” delle Linee guida, le stesse hanno natura prevalentemente tecnico-matematica e sono finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto in ordine alla scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi.

Richiamando quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere reso sul documento di consultazione dal quale ha preso avvio l’iter di formazione delle Linee guida, la relazione che le accompagna ne sottolinea il carattere non-vincolante, essendo le stesse finalizzate, secondo quanto prevede l’art. 213, c. 2, del d. lgs. n. 50/2016, a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti su come utilizzare correttamente questo criterio di aggiudicazione.

Anzitutto il documento richiama il quadro normativo di riferimento, che fa dell’OEPV il criterio “ordinario” di aggiudicazione degli appalti, dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, divenendo residuale e circoscritto a ipotesi definite il criterio del minor prezzo.

A questo proposito le Linee guida sottolineano che, costituendo tali fattispecie (tra le quali i lavori d’importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro) una deroga al principio generale dell’OEPV, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

Viene inoltre rivolta alle stazioni appaltanti la raccomandazione affinché: in fase di programmazione, definiscano le caratteristiche dell’affidamento, così da individuare il corrispondente criterio di aggiudicazione; in fase di progettazione, a fronte del preventivato ricorso all’OEPV, avviino la definizione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi; in fase di elaborazione della determina a contrarre e dei documenti di gara definiscano compiutamente  gli ulteriori elementi per la valutazione delle offerte.

Nella seconda parte delle Linee guida (“I criteri di valutazione”), l’Autorità sottolinea la necessità di garantire il miglior bilanciamento tra l’esigenza di risparmiare sui costi di acquisto di lavori, servizi o forniture e l’esigenza di tenere in debita considerazione la qualità di ciò che viene acquistato. A tal fine la stazione appaltante dovrà definire gli obiettivi che intende perseguire e l’importanza che intende attribuire a ciascuno di essi, il che si traduce nell’individuazione degli elementi (o criteri) che si intendono valutare e del relativo peso o fattore di ponderazione. Inoltre, ognuno di questi obiettivi, per poter essere tenuto in considerazione nell’ambito dell’OEPV, deve essere misurabile.

In generale, le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziarle in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Inoltre, tali criteri devono consentire un effettivo confronto sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, di fatto vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Pur sottolineando che i requisiti di partecipazione non dovrebbero essere oggetto di valutazione in quanto, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, così come le condizioni minime nel rispetto delle quali i lavori, servizi o forniture devono essere realizzati, l’Anac osserva che l’art. 95 consente alla stazione appaltante di valutare anche profili di carattere soggettivo, qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli, purché incidano direttamente sulla qualità della prestazione. Il riferimento è, in particolare, all’art. 95, c. 13, in virtù del quale le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente, nonché per agevolare la partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione.

Con particolare riguardo al rating di legalità – che può essere richiesto ed ottenuto soltanto dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro – l’Anac conclude che, al di fuori dell’ipotesi in cui la stazione appaltante sappia già, all’atto della predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è necessario introdurre compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato. Ciò potrebbe avvenire indicando gli elementi presenti nel rating di legalità, diversi da quelli già considerati ai fini dell’ammissione alla gara (qualificazione), attribuendo loro un punteggio premiante a fronte della dimostrazione del relativo possesso.

Per quanto, invece, concerne la premialità consistente nell’agevolazione della partecipazione alle gare di microimprese, piccole e medie imprese, giovani professionisti e imprese di nuova costituzione, le Linee guida suggeriscono alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate.

Poiché, ex art. 95, comma 14, nei criteri di aggiudicazione basati sul miglior rapporto qualità/prezzo il bando può prevedere la richiesta di varianti, l’Autorità precisa che queste devono avere un livello di definizione pari a quello del progetto messo a gara ed essere coerenti con lo stesso, senza stravolgerlo. I criteri di valutazione delle varianti devono tener conto delle risultanze delle varie fasi di progettazione ed essere finalizzate a stimolare il miglioramento del bene o del servizio.

Le Linee guida sottolineano poi che, a prescindere da quale sia il criterio di aggiudicazione prescelto (quindi anche nel caso in cui l’individuazione dell’OEPV avvenga sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), l’elemento economico può essere valutato in termini di prezzo o di costo. Quest’ultimo deve essere valutato ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di vita (cioè tutti i costi che emergono durante il ciclo di

vita dei lavori, delle forniture o dei servizi). L’Anac sottolinea che, mentre il criterio del costo, quale costo del ciclo di vita, consente di apprezzare i costi connessi alle varie fasi del ciclo di vita dei lavori/beni/servizi e di procedere quindi a una valutazione complessiva dell’impatto economico degli stessi, nonché a una valutazione dei costi che più direttamente ricadono sulla stazione appaltante (in ultima analisi sintetizzabili in un “prezzo”), il criterio del prezzo consente di apprezzare il corrispettivo previsto nell’ambito dell’offerta, quale indice sintetico e diretto dei profili economici dell’offerta.

Le Linee guida evidenziano che, mentre con la precedente direttiva 2004/18/CE e con il d.lgs. n. 163 non era possibile né assegnare al prezzo un punteggio particolarmente basso (o nullo), né prevedere una metodologia di calcolo tale da azzerare di fatto la componente prezzo, oggi tale possibilità è ammessa dall’art. 95, c. 7, del Codice, secondo il quale è possibile competere esclusivamente sulla qualità. Tale norma rinvia, seppur in modo non esaustivo, all’art. 95, c. 2, che fa riferimento alle “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”. L’Anac conclude che, fuori dai casi di cui all’art. 97, c. 2, del Codice, le stazioni appaltanti che vogliano limitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono adeguatamente motivare le ragioni di tale scelta e la metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso, in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione. Tale motivazione si dovrà basare di regola sugli elementi accertati a seguito di un’esaustiva indagine di mercato, rispetto alla quale possono essere presi a riferimento, oltre agli elementi già richiamati dalla normativa, l’osservazione dei prezzi praticati in situazioni analoghe, in particolare in occasione di affidamenti da parte di altre stazioni appaltanti. Non può giustificare l’affidamento basato sul prezzo o costo fisso la mera constatazione che le imprese praticano prezzi simili tra loro, qualora le soluzioni presenti sul mercato comportino comunque costi di manutenzione o di smaltimento diversificati, oppure differenziate esternalità ambientali o sociali che le stazioni appaltanti debbono considerare per il calcolo del costo del ciclo di vita.

In ordine alla ponderazione (Parte III delle Linee guida) viene chiarito che i “pesi” o “punteggi” (e i sub pesi o sub punteggi) di ponderazione sono il valore attribuito dalla stazione appaltante a ciascun criterio (o sub-criterio), considerando le specificità dell’appalto e, dunque, l’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione. In linea con l’obiettivo di non alterare l’oggetto dell’affidamento attraverso l’attribuzione del punteggio a ciascun criterio di valutazione, l’ANAC raccomanda di ripartire proporzionalmente i punteggi tra i criteri afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari dell’affidamento e di attribuire un punteggio limitato (o non attribuire alcun punteggio) ai criteri relativi a profili ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della stazione appaltante.

In ogni caso la somma dei punteggi deve essere pari a 100, da ripartire tra il punteggio assegnato alla componente economica e il punteggio assegnato alla componente tecnica (inclusiva del punteggio per le varianti e del punteggio per i criteri premiali di cui all’art. 95, c. 13, che devono rappresentare una componente limitata del punteggio complessivo, in modo da non modificare l’oggetto dell’affidamento).

In generale, l’Anac raccomanda l’attribuzione di un punteggio limitato alla componente prezzo quando si vogliano valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta, oppure scoraggiare ribassi eccessivi che si ritiene difficilmente perseguibili dagli operatori economici. Viceversa l’Autorità ritiene corretta l’attribuzione di un peso maggiore alla componente prezzo in presenza di condizioni di mercato caratterizzate da una sostanziale equivalenza della qualità dei prodotti offerti dalle imprese.

Secondo l’Anac il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti deve essere limitato (per es. non più di 10 punti sul totale), considerato che tali elementi riguardano la natura dell’offerente e non il contenuto dell’offerta. Viene tuttavia riconosciuta la possibilità di attribuire un punteggio maggiore in relazione alla specificità dei servizi (come nel caso di quelli relativi all’ingegneria e all’architettura) per i quali è alta l’interrelazione tra la capacità dell’offerente e la qualità dell’offerta.

Le Linee guida ricordano poi che, accanto a una concorrenza basata esclusivamente sulle caratteristiche qualitative dell’offerta ottenuta con il prezzo o costo fisso, il Codice (art. 95, c. 8) consente alle stazioni appaltanti di imporre un livello minimo qualitativo, fissando un valore soglia per il punteggio che le offerte devono ottenere per determinati criteri, fermo restando che lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato.

Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di sub-criteri è possibile che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; il che comporta – soprattutto quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore – l’alterazione dell’originario rapporto fissato dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione.

Per questa eventualità l’Anac richiama la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla riparametrazione dei punteggi, al fine di riallinearli a quelli previsti per l’elemento di partenza, purché ciò fosse previsto nel bando di gara. Secondo l’Autorità vi è la possibilità anche di una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, ciascuna delle due considerata nel suo complesso. Anche in tal caso, presupposto necessario è la relativa previsione nel bando di gara e la chiara individuazione degli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica.

L’Anac sottolinea come la riparametrazione sia finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte, anche se non manca di evidenziare come esponga al rischio di dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti. Viene infine precisato che, ai fini della verifica dell’anomalia, la stazione appaltante deve fare riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti dopo le operazioni di eventuale riparametrazione.

La Parte IV riguarda la valutazione degli elementi quantitativi, come il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle tariffe, ecc. Essi si differenziano dagli elementi riferiti all’assenza o presenza di una determinata caratteristica (possesso di una certificazione di qualità, del rating di legalità, ecc.) e dagli elementi di natura qualitativa, sui quali la commissione di gara esprime il proprio giudizio utilizzando i criteri fissati nel bando di gara.

A questo riguardo, l’Anac sottolinea che di regola nei bandi viene fissato il prezzo massimo che la stazione appaltante intende sostenere (non sono ammesse offerte al rialzo), mentre i concorrenti propongono sconti rispetto a tale prezzo. Il punteggio minimo, pari a zero, viene attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, mentre il punteggio massimo va all’offerta che presenta lo sconto maggiore.

Sul punto le Linee guida illustrano diverse modalità di calcolo dei punteggi relativi agli elementi quantitativi, utilizzabili soprattutto quando il criterio di formazione della graduatoria è quello “aggregativo-compensatore”, evidenziandone pregi e criticità.

Per quanto riguarda invece la valutazione degli elementi qualitativi (Parte V), le Linee guida sottolineano che tali elementi richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari di gara per cui negli atti di gara debbono essere puntualmente indicati i criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte. Si deve trattare di criteri non discriminatori, conosciuti da tutti i concorrenti e basati su elementi accessibili alle imprese. Anche capitolato e progetto, per quanto possibile, devono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione.

Ferma restando la libertà della stazione appaltante di determinare il criterio di attribuzione dei punteggi per gli elementi di natura qualitativa, le Linee guida richiamano i due sistemi alternativi utilizzati nella prassi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il confronto a coppie tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

Quest’ultimo sistema appare particolarmente adatto per le gare con presenza di numerose offerte, in quanto riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), tuttavia il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

L’ultima parte delle Linee guida si occupa della fase del procedimento nella quale la commissione di gara – effettuate le valutazioni tecniche per l’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi e assegnati i coefficienti agli elementi qualitativi – deve tradurre in un unico dato numerico finale il punteggio complessivo riconosciuto a ciascuna offerta, individuando l’offerta migliore.

L’ANAC richiama a tal proposito i metodi multi-criteri o multi-obiettivi proposti dalla letteratura, quali l’aggregativo compensatore, l’Electre, il metodo AHP, il Topsis, precisando che stazione appaltante può applicare il criterio di determinazione del punteggio finale per ciascuna offerta ritenuto più opportuno, purché tale criterio rispetti alcuni principi ineludibili: a) avere basi scientifiche; b) essere proporzionale con l’oggetto dell’appalto; c) essere non discriminatorio, ovvero far sì che se un’offerta presenta valori migliori per ciascun coefficiente rispetto ad un’altra anche il punteggio finale deve riflettere queste preferenze; d) essere accuratamente descritto nel bando di gara.

 

Linee guida ANAC n. 3 su nomina, ruolo e compiti del RUP

Con delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016, il consiglio dell’Anac ha approvato le Linee guida n. 2, redatte in attuazione dell’art. 31, c. 5, del d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce all’Anac il compito di definire, con proprio atto, una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del Responsabile Unico del Procedimento, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal Codice, in relazione alla complessità dei lavori. La stessa norma prevede poi che l’Autorità determini l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

Con riferimento alla fase di nomina, la linee guida individuano alcuni profili di divieto e di  incompatibilità chiarendo anzitutto che le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui all’art. 42, c. 2, del Codice (conflitto di interessi), né da soggetti condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001.

Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, c. 4, Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza.

Per quanto riguarda gli ulteriori requisiti di professionalità del RUP, correlati alla complessità dei lavori, l’Autorità prende in considerazione tre fasce di importo (sotto il milione di euro, dal milione alla soglia comunitaria, oltre la soglia comunitaria) fissando per ciascuna di esse i titoli di studio (e/o l’esperienza) necessari. Inoltre, con l’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, indipendentemente dall’importo del contratto, per i lavori particolarmente complessi, come definiti dall’art. 3, c. 1, lett. oo), del Codice, il RUP dovrà possedere, oltre ai requisiti predetti, la qualifica di project manager.

Analoga suddivisione per fasce (ma in questo caso due sole: sopra e sotto soglia) è stabilita nei campi dei servizi e delle forniture. Inoltre, per appalti di particolare complessità, vale a dire che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, è necessario, il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. Per gli acquisti attinenti a categorie particolari di prodotti o servizi (come dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici) la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza, il possesso della laurea magistrale o quinquennale, di specifiche competenze e/o abilitazioni tecniche o dell’abilitazione all’esercizio della professione, se previsto dalle vigenti disposizioni di legge. Anche in questi settori inoltre, con l’entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, il RUP dovrà anche possedere la qualifica di project manager.

In ordine ai compiti del RUP, in parte già elencati all’art. 31, c. 4, o specificamente previsti da altre disposizioni del Codice, le linee guida si soffermano sulle diverse fasi della procedura. Con riferimento alla programmazione, il RUP formula proposte e fornisce dati e informazioni utili al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali e di ogni altro atto di programmazione. Quanto alla fase di gara, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte, potendosi peraltro prevedere che egli possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso invece di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il RUP verifica la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.

Estremamente articolati sono i compiti del RUP in fase di esecuzione e le linee guida procedono infatti ad una puntuale ricognizione degli stessi, tanto per i lavori quanto per i servizi e le forniture, in maniera distinta per ciascun settore.

Infine, in ordine alla possibile coincidenza del RUP con le figure del progettista o del direttore dei lavori, le linee guida stabiliscono da un lato le condizioni che legittimano tale possibile coincidenza, dall’altro i casi in cui tali funzioni non possono comunque coesistere in capo allo stesso soggetto.

Sotto il primo profilo, occorre che la persona sia in possesso di: a)  titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta; b) esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell’intervento,

in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento; c) specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare, ad opera del dirigente dell’unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia dell’intervento.

In ogni caso, le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro. Per gli appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro spetta al RUP la verifica della progettazione, attività peraltro incompatibile con quella di progettazione, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e collaudo, ex art. 26, c. 6, lett. d), e c.a 7, del Codice.

Per i servizi e le forniture, invece, il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto. Egli non può essere anche direttore dell’esecuzione del contratto in 5 casi: 1) prestazioni di importo superiore a 500.000 euro; 2) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; 3) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze; 4)  interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; 5) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui appartengono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

Infine le linee guida si soffermano sull’ipotesi di acquisti centralizzati e aggregati, sancendo il principio che le funzioni di responsabile del procedimento sono svolte dal RUP della stazione appaltante e dal RUP del modulo aggregativo secondo le rispettive competenze, evitando la sovrapposizione di attività.

 

Linee guida ANAC n. 4 sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria

Con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 ha approvato le linee guida di cui all’art. 36, c. 7, del Codice degli appalti, che affida all’Anac la definizione delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e per migliorare la qualità delle relative procedure, delle indagini di mercato e per la formazione degli elenchi degli operatori economici.

Si tratta di un provvedimento estremamente importante in quanto destinato ad incidere su una porzione significativa del mercato degli appalti, quella dove maggiori sono le disomogeneità di comportamento tra le stazioni appaltanti e dove, soprattutto per gli importi più bassi, si annida il rischio di una gestione eccessivamente “discrezionale” degli affidamenti.

Le linee guida esordiscono elencando puntualmente i principi cui devono uniformarsi le stazioni appaltanti nell’espletamento delle procedure semplificate consentite dalla legge per gli affidamenti sotto soglia, e rammentando che tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice.

Vengono quindi partitamente analizzate le procedure relative alle fasce di importo di cui al comma 2 dell’art. 36, ferma restando per l’amministrazione la facoltà di ricorrere sempre alle procedure ordinarie.

Sotto i 40.000 euro, l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato, e, per i lavori anche tramite l’istituto dell’amministrazione diretta (art. 3, c. 1, lett. gggg, del Codice). I lavori da realizzare in amministrazione diretta sono individuati dalla stazione appaltante a cura del RUP.

Per tali soglie di affidamento, la procedura prende avvio con la determina a contrarre (o con atto ad essa equivalente), che deve contenere, almeno, l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento con la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

L’Autorità rimarca che il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dal Codice (art. 36, c. 1) impone che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda per questo un onere motivazionale più stringente (per es.: riscontrata effettiva assenza di alternative, grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati in quel settore di mercato).

Per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, ex art. 32, c. 14, Cod., la stipula del contratto può avvenire mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata ovvero tramite piattaforma telematica in caso di acquisto su mercati elettronici. A tali affidamenti non si applica il termine di stand still di 35 giorni per la stipula del contratto (art. 32, c. 10, lett. b, Cod.).

Lavori di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie comunitarie. Per tale fascia di importi, l’affidamento mediante procedura negoziata è consentito previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

Proprio per questo, dopo la determina a contrarre, la procedura si articola nelle tre fasi dell’indagine di mercato (o consultazione di elenchi) per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; del confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e della scelta dell’affidatario; della stipulazione del contratto.

Particolarmente delicata è la fase relativa all’indagine di mercato e la formazione dell’elenco dei fornitori.

A tal fine l’Autorità suggerisce alle amministrazioni di dotarsi di uno specifico regolamento in cui disciplinare: le modalità di svolgimento delle indagini di mercato; le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori; i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco dei fornitori propri o presenti nel MEPA o altri strumenti similari.

L’indagine di mercato è svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità. La pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato è assicurata mediante pubblicazione (per un periodo minimo di 15 giorni) di un avviso sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente”. L’avviso indica almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione. Inoltre, nell’avviso di indagine di mercato, la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio.

In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti, a seguito di avviso pubblico, anch’esso reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente”.

Una volta conclusa l’indagine di mercato ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero non inferiore a 5, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre. Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare

sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio (da svolgersi pubblicamente), purché ciò sia stato pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o di costituzione dell’elenco.

Lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore al milione di euro. Per gli appalti ricadenti in questa fascia di importi, l’art. 36, c. 2, lett. c), del Codice prevede la possibilità secondo le regole procedurali di cui all’art. 63, c. 6, con consultazione di almeno 10 operatori, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Mentre da un lato vengono richiamate le osservazioni e le indicazioni fornite in ordine agli appalti di importo inferiore, dall’altro viene affermato che l’ampiezza del limite di soglia fino al milione di euro e i rischi correlati alla possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell’intero mercato degli appalti di lavori impone l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici.

In particolare, per affidamenti di importo superiore a 500.000 euro, l’Autorità prescrive alle stazioni appaltanti di motivare il mancato ricorso a procedure ordinarie, atteso che queste ultime garantiscono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti.

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Sulla Gazzetta Ufficiale n. 213 del 12 settembre 2016 è stata pubblicata la delibera dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 13 luglio 2016, recante “Modifiche al regolamento attuativo in materia di rating di legalità”.

Come noto, il rating di legalità costituisce un sistema di premialità per le imprese, che rispettano la legalità e adeguano la propria organizzazione in tale direzione, ai fini dell’accesso al credito bancario e di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, (d. lgs. n. 50/2016), il rating di legalità è destinato ad assumere un ruolo di primaria importanza, anche in relazione alla partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici.

Infatti, ex art. 83, c. 10, del Codice, con specifiche Linee Guida non ancora adottate, l’Anac dovrà elaborare il sistema del “rating d’impresa”, funzionale alla qualificazione e, in questa sede, uno dei criteri reputazionali dei quali si terrà conto è proprio quello relativo al rating di legalità, che sarà rilevato dalla stessa Anac in collaborazione con l’Autorità Antitrust. Merita di essere segnalato a questo riguardo la decisione dell’Anac di ritirare la bozza di Linee Guida già messe in consultazione, nel timore che l’impianto così impostato potesse creare problemi al mercato e rischi alla concorrenza.

Inoltre, ai sensi dell’art. 95, c. 13, del Codice, il rating di legalità può costituire un elemento premiale, del quale le stazioni appaltanti possono tener conto ai fini dell’attribuzione dei punteggi per l’individuazione della miglior offerta, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le principali novità introdotte rispetto alla versione precedente del regolamento sono così sintetizzabili.

a) Le verifiche previste per il titolare e il direttore tecnico, sia per le imprese individuali che per quelle collettive, sono estese anche ai procuratori speciali che, sulla base della procura, risultano dotati di poteri decisionali e gestionali assimilabili a quelli del titolare.
b) L’impresa non dev’essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’Anac in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e di contratti pubblici. E’ invece confermata la necessità che non sussistano annotazioni nel casellario informatico delle imprese, inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating, che impediscano la stipula di contratti con la p.a. o la partecipazione alle gare o l’affidamento di contratti pubblici.
c) Il rating non potrà essere attribuito nel caso di impresa collettiva, controllata da società estere, in cui non è possibile identificare i soggetti che detengono le quote del capitale o comunque il controllo.
d) Il nuovo regolamento amplia i casi di deroga. In particolare, il rating potrà essere rilasciato alle imprese che dimostrano la loro completa ed effettiva dissociazione dalla condotta posta in essere rispetto ai reati ostativi al rilascio del rating nell’anno precedente alla richiesta.

Un’ulteriore deroga riguarda gli atti di accertamento, intervenuti nel biennio precedente, per il mancato pagamento di imposte e tasse e di violazioni degli obblighi retributivi, contributivi e assicurativi, nonché quelli relativi al pagamento delle ritenute fiscali su dipendenti e collaboratori. Il nuovo regolamento fissa infatti un limite, pari allo 0,5% dei ricavi e fino ad un importo di 50.000 euro, entro il quale il rating potrà essere rilasciato pur in presenza di provvedimenti impugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato.

Analogamente, il regolamento consente l’ottenimento del rating in presenza di provvedimenti di accertamento del mancato di rispetto della norma relativa alla tutela della salute e alla sicurezza nei luoghi di lavoro, entro il limite di 1.000 euro e di 3.000 euro in caso di più provvedimenti di accertamento.

e) E’ prevista la riduzione del punteggio se nel casellario informatico delle imprese presso l’ANAC risultino annotazioni, inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating, relative a episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti o gravi inadempienze contrattuali. Tale accertamento non potrà in ogni caso ridurre il punteggio base, pari a una stelletta.

Si ricorda che nel precedente Regolamento questa condizione costituiva uno dei requisiti necessari ai fini dell’ottenimento del rating.

f) Ogni anno l’Antitrust trasmetterà alla Guardia di Finanza un campione rappresentativo, pari al 10% delle imprese in possesso del rating di legalità, al fine di verificarne la regolarità fiscale e contributiva. Gli esiti delle verifiche verranno trasmesse all’Autorità entro 60 giorni.

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Decreto-legge  17 ottobre 2016, n. 189. Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016.

Il decreto-legge in questione contiene alcune disposizioni di estrema importanza nella gestione degli interventi post-terremoto.

Dal punto di vista delle competenze, individua come soggetti attuatori degli interventi per  la riparazione, il ripristino con miglioramento sismico o la ricostruzione delle opere pubbliche e dei beni culturali:
a) le Regioni per i territori di rispettiva competenza;
b) il Ministero dei beni culturali;
c) il Ministero delle infrastrutture. Per la realizzazione degli interventi pubblici relativi alle opere pubbliche ed ai beni culturali di propria competenza, tali soggetti attuatori si avvalgono di una centrale unica di committenza individuata nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a.

Il Capo IV, rubricato “Legalità e trasparenza”, contiene le principali disposizioni volte a tenere gli interventi post terremoto liberi dai condizionamenti della criminalità organizzata. A questo fine viene istituita presso il Ministero dell’interno una specifica Struttura di missione competente ad assicurare il rilascio dell’informazione antimafia per tutti i contratti, di qualunque importo, connessi alla ricostruzione (non solo pubblici, ma anche privati che fruiscono di contributo pubblico).

Viene anche esteso il principio delle white list, stabilendo che gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni colpiti dal sisma, devono essere iscritti in un apposito elenco, tenuto dalla Struttura di missione e denominato ‘Anagrafe antimafia degli esecutori’. Ai fini dell’iscrizione e’ necessario che le verifiche antimafia quale che sia l’importo del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio. Le imprese già iscritte presso le white list prefettizie vengono inserite di diritto nell’Anagrafe.

Ai contratti, subappalti e subcontratti relativi agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, si applicano le disposizioni in materia di tracciamento dei pagamenti di cui alla L. n. 136/2010.

Particolarmente importante è la disposizione del comma 14 dell’art. 30, a mente del quale, in caso di fallimento o di liquidazione coatta dell’affidatario di lavori, servizi o forniture, e così pure in tutti gli altri casi previsti dall’art. 80, c. 5, lett. b), del Codice degli appalti, il contratto di appalto si intende risolto di diritto e la Struttura dispone l’esclusione dell’impresa dall’Anagrafe. La stessa disposizione opera anche in caso di cessione di azienda o di un suo ramo, ovvero di altra operazione atta a conseguire il trasferimento del contratto a soggetto diverso dall’affidatario originario; in tali ipotesi, i contratti e accordi diretti a realizzare il trasferimento sono nulli.

Molto opportunamente viene anche prevista la vigilanza sul  conferimento degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori, istituendo a tal fine un elenco speciale dei professionisti abilitati. Sarà il Commissario straordinario ad emanare un avviso pubblico per la raccolta delle manifestazioni di interesse dei professionisti, definendo preventivamente criteri generali e requisiti minimi per l’iscrizione nell’elenco. L’iscrizione nell’elenco speciale può essere ottenuta solo dai professionisti che presentino il Durc regolare. I soggetti privati conferiscono gli incarichi per la ricostruzione o riparazione e ripristino degli immobili danneggiati dagli eventi sismici esclusivamente a professionisti iscritti nell’elenco. Sino all’istituzione dell’elenco, possono essere affidati dai privati incarichi a professionisti iscritti agli ordini e collegi professionali che siano in possesso di adeguati livelli di affidabilità e professionalità e non abbiano commesso violazioni in materia contributiva e previdenziale ostative al rilascio del Durc. Si prevede inoltre che il direttore dei lavori non debba avere in corso, né aver avuto negli ultimi tre anni rapporti diretti con l’impresa affidataria dei lavori di riparazione o ricostruzione, anche in subappalto, né rapporti di parentela con il titolare o con chi riveste cariche societarie nella stessa.

 

Decreto-legge 11 novembre 2016, n. 205 – Nuovi interventi urgenti in favore delle popolazioni e dei territori interessati dagli eventi sismici del 2016.

Il decreto-legge in esame estende le disposizioni del precedente anche agli altri territori dell’Italia centrale colpiti dalla seconda, e non meno grave, ondata di eventi sismici, integrandole con ulteriori prescrizioni.

Alla luce dell’emergenza di far fronte alle esigenze abitative delle popolazioni terremotate, con soluzioni che consentano un’adeguata sistemazione alloggiativa, sia pure temporanea, il decreto-legge, riconosce espressamente la sussistenza delle condizioni di estrema urgenza di cui all’art. 63, c. 2, lett. c), del Codice degli appalti e autorizza quindi il Dipartimento della protezione civile, anche avvalendosi di CONSIP S.p.a, ad effettuare procedure negoziate, anche finalizzate alla individuazione contestuale di una pluralità di aggiudicatari, per la stipula di contratti aventi ad oggetto fornitura, noleggio, disponibilità dei container, nonché correlati servizi e beni strumentali. Qualora non sia possibile individuare più operatori economici per l’affidamento dei contratti in questione  in tempi compatibili con l’urgenza di rispondere alle immediate esigenze abitative della popolazione, la procedura negoziata può svolgersi con l’unico operatore eventualmente disponibile, tenuto anche conto della possibilità di suddivisione in lotti degli interventi da affidare.

Per quanto riguarda gli interventi di tutela e ricostruzione del patrimonio storico e artistico, il decreto prevede che per i lavori, i servizi e le forniture di somma urgenza si applichino le disposizioni di cui agli artt. 148, c. 7, e 163 del Codice. Con riferimento ai servizi di progettazione inerenti la messa in sicurezza dei beni culturali immobili, nelle more della definizione e dell’operatività dell’elenco previsto dal primo decreto-legge, le pubbliche amministrazioni competenti possono procedere, per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto a professionisti idonei, senza ulteriori formalità.

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ANAC – Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016

Tra le numerose norme del nuovo Codice che nei primi mesi dall’entrata in vigore hanno dato luogo a non poche difficoltà interpretative e applicative, figura l’art. 97, c. 2, relativo alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo  più basso.

Come noto, nel caso di aggiudicazione con il prezzo più basso, il legislatore attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di ricorrere all’esclusione automatica delle offerte anomale, introducendo peraltro un meccanismo “antiturbativa”, consistente nel sorteggio, in sede di gara, tra i diversi metodi di determinazione della soglia dell’anomalia indicati nella norma in commento.

Benché l’elencazione del comma 2 si articoli in 5 punti (dalla lettera a alla lettera e), di fatto i metodi sono di più, atteso che nella lett. b) ricorrono due possibilità, mentre nella lettera e) ve ne sono ben cinque.

Tra questi le maggiori criticità derivano dal criterio di cui alla lettera b), dove la incompleta (e infelice) formulazione della norma apre la possibilità ad una pluralità di interpretazioni differenziate: opportunamente quindi l’Autorità interviene fornendo indicazioni per “completare” il testo in virtù di una lettura sistematica del dato normativo e per dare al medesimo un significato ispirato ad assoluta ragionevolezza.

Analoghe istruzioni operative vengono fornite con riferimento alla citata lettera e) (e alle diverse possibilità che essa racchiude), dove peraltro l’Autorità non manca di osservare che uno dei criteri proposti è la mera riproposizione di quello di cui alla precedente lett. a).

E’ importante la sottolineatura dell’Autorità in ordine alla circostanza che, soprattutto per i metodi a) ed e), sono necessarie almeno 5 offerte da confrontare per poter calcolare la media e lo scarto medio delle offerte (non accantonate) che superano detta media. In assenza di una  previsione normativa analoga a quella contenuta nell’art. 86, c. 4, del  d.lgs. n. 163/2006, è necessario che la documentazione di gara indichi che si procederà  alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui  all’art. 97, c. 2, del Codice solo in presenza di almeno cinque offerte  ammesse.

L’Autorità ricorda la previsione dell’art. 97, c. 8. In ordine alla facoltà di avvalersi dell’esclusione automatica, ammessa esclusivamente per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del  Codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. L’Autorità suggerisce, in tal caso, di indicare nella documentazione di gara che non si procede all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.

Infine, l’Autorità opportunamente raccomanda di prevedere negli atti di gara che i calcoli per determinare la soglia di anomalia siano svolti fino a una determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi all’unità superiore se la successiva cifra è pari o superiore a cinque.

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Regolamento di precontenzioso

Con il Provvedimento 5 ottobre 2016, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016, l’ANAC ha adottato il “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso alla luce del nuovo Codice Appalti”.

Il Regolamento, entrato in vigore il giorno dopo la pubblicazione in Gazzetta (art. 14), disciplina la nuova procedura di precontenzioso prevista dall’articolo 211, comma 1, del Codice.

Tale norma dispone infatti che «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo … ».

Nella stesura definitiva del Regolamento, l’Autorità ha accolto alcune delle osservazioni poste dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato – istituita per la delicata fase di prima attuazione del Codice dei contratti – sul primo schema posto alla sua attenzione (cfr. parere n. 1920 del 14 settembre 2016).

L’art. 2 del Regolamento individua i soggetti legittimati ad avviare la procedura di rilascio del parere di precontenzioso. A tale proposito, si evidenzia che il nuovo Codice specifica che i titolari del potere di iniziativa, al fine di avviare il precontenzioso, sono: la stazione appaltante; una o più parti interessate; i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati (quest’ultima previsione costituisce una novità rispetto al previgente regolamento del 2014).

La norma precisa, altresì, che oggetto della richiesta di parere sono le “questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”

Ne consegue che non può essere attivato il procedimento per l’emissione di pareri di precontenzioso relativamente a:

–   questioni controverse relative all’esecuzione del contratto d’appalto;

– questioni interpretative che non si traducano in una controversia inerente la procedura di affidamento di un appalto.

Negli artt. 3 e 4 del Regolamento sono disciplinate le modalità di presentazione dell’istanza, che dev’essere redatta utilizzando il modulo allegato al Regolamento, e trasmessa tramite posta elettronica certificata, unitamente a una eventuale memoria e alla documentazione ritenuta utile. Anche gli allegati, comprese le memorie, dovranno essere presentati in formato digitale, tanto che, come specificato nello stesso modulo, “non potranno essere accettati istanze e/o allegati in forma scansionata o comunque trasmessi senza rispettare i requisiti minimi sopra richiamati”.

L’istanza contiene una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identificando altresì i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso.

Qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi, tramite comunicazione del proprio assenso all’Autorità. In quest’ultimo caso, il parere reso dall’ANAC ha efficacia vincolante anche nei loro confronti.

L’istanza può essere anche presentata, fin dall’inizio, congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate.

Per quanto riguarda le procedure di precontenzioso già avviate, un comunicato del Presidente dell’Anac datato 5 ottobre 2016, chiarisce, fra l’altro, che le istanze pervenute prima dell’entrata in vigore del Regolamento andranno riformulate, ove permanga interesse alla decisione. Pertanto, le stesse dovranno essere riproposte a firma (digitale) di soggetti legittimati a esprimere verso l’esterno la volontà dell’ente, nel rispetto delle nuove disposizioni procedimentali, mediante utilizzo del relativo modulo informatico.

 

Con circolare n. 38 del 2 novembre 2016, il Ministero del lavoro ha illustrato le modifiche apportate dal decreto 23 febbraio 2016, emanato dallo stesso Ministero di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione, che ha introdotto alcune modifiche al d.m. 30 gennaio 2015, relativo alla semplificazione in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva

In particolare, la circolare rimarca che l’art. 1 del nuovo provvedimento:

• ha modificato l’art. 2, c. 1, primo periodo, del d.m. 30 gennaio 2015, stabilendo che la verifica di regolarità contributiva da parte delle Casse Edili va effettuata non solo nei confronti delle imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore dell’industria o dell’artigianato per l’attività edilizia, come già previsto, ma anche per le imprese che, benché classificate in un settore diverso dall’edilizia, applicano il relativo contratto collettivo nazionale sottoscritto dalle organizzazioni, per ciascuna parte, comparativamente più rappresentative;
• ha inoltre sostituito i commi 2 e 3 dell’art. 5 del citato decreto ministeriale.

A quest’ultimo riguardo, il Ministero ricorda che tali disposizioni già riconoscevano all’impresa in fallimento (comma 2) e all’impresa in amministrazione straordinaria ex d.lgs. n. 270/1999 (comma 3) una condizione di regolarità in relazione agli obblighi contributivi scaduti, rispettivamente, prima dell’autorizzazione all’esercizio provvisorio e della dichiarazione di apertura della procedura. Le modifiche apportate estendono l’ambito di applicazione della predetta condizione di regolarità contributiva anche alle imprese ammesse alla procedura di liquidazione coatta amministrativa ed alle imprese ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria prevista per il risanamento delle grandi imprese in crisi, di cui al d. l. n. 347/2003 (conv. con L. n. 39/2004).

Non è inoltre più contemplata, fra i requisiti necessari per il configurarsi della condizione di regolarità, l’avvenuta insinuazione al passivo da parte degli enti previdenziali, con la conseguenza che l’impresa viene considerata regolare per il solo fatto che gli obblighi contributivi siano scaduti anteriormente alla data di autorizzazione all’esercizio provvisorio o alla data di apertura della procedura di amministrazione straordinaria.

Comunicato del Presidente ANAC sull’ambito oggettivo di alcune cause di esclusione dalle gare e sulle verifiche delle dichiarazioni dei concorrenti.

Con il comunicato del 26 ottobre 2016, pubblicato sul sito dell’Anac il successivo 14 novembre, il Presidente dell’Autorità ha fornito indicazioni in ordine ai soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione relative alle condanne penali (e provvedimenti alle stesse assimilati) ed alle misure di prevenzione antimafia, nonché riguardo alle modalità con le quali i concorrenti rendono le dichiarazioni circa l’assenza delle predette cause di esclusione ed i tempi e le modalità delle verifiche da parte delle stazioni appaltanti.

Nell’individuare i soggetti ai quali si riferisce la causa di esclusione di cui al comma 1 (sentenza penali di condanna passata in giudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, sentenza di “patteggiamento”, riguardanti reati indicati nello stesso comma 1), il successivo comma 3 dell’art. 80, oltre a richiamare le tradizionali figure (titolare e direttore tecnico per le imprese individuali, socio e direttore tecnico per le s.n.c., soci accomandatari e direttore tecnico per le s.a.s.), con riferimento agli altri tipi di società (quindi, in particolare, per le s.r.l e le s.p.a.) e ai consorzi, menziona i “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”, i “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”, oltre al direttore tecnico, al socio unico persona fisica, oppure al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

Con riferimento ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza, l’Anac chiarisce che l’espressione utilizzata dal Codice dei contratti pubblici con riferimento alle società di capitali ed ai consorzi deve essere interpretata alla luce delle nuove disposizioni introdotte nel Codice civile con la riforma operata con il d. lgs. n. 6/2003. Ne consegue che la causa di esclusione concernente l’assenza di condanne penali passate in giudicato (e provvedimenti ad esse assimilati) riguarda:

a) i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nel caso di società con sistema di amministrazione tradizionale (art. 2380-bis e ss. c.c.) o monistico (art. 2409-sexiesdecies, c. 1, c.c.) e, quindi, il presidente del consiglio di amministrazione, l’amministratore unico, gli amministratori delegati, anche laddove la delega sia limitata ad alcune attività, purché riguardo ad esse comporti il potere di rappresentanza;

b) i membri del consiglio di gestione, nel caso di società con sistema di amministrazione dualistico (art. 2409-noviesc.);

c) i membri del collegio sindacale, nel caso di società con sistema di controllo tradizionale (art. 2397 ss. c.c.);

d) i membri del comitato per il controllo sulla gestione, nel caso di società con sistema di controllo monistico (art. 2409-octiesdecies c.c.)

e) i membri del consiglio di sorveglianza, nel caso di società con sistema di controllo dualistico (art. 2409-duodeciesc.).

Per quanto riguarda invece i soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione e di controllo, l’Anac precisa che l’espressione si differenzia da quella precedente, in quanto non si riferisce a componenti di organi sociali disciplinati dal codice civile, bensì a soggetti che ad altro titolo risultano muniti dei poteri ivi indicati. Soggetti muniti di poteri di rappresentanza sono, ad esempio, gli institori ed i procuratori ad negotia; soggetti muniti di poteri di direzione sono i dipendenti e/o i professionisti ai quali sono conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa (ad es.: direttore generale ex art. 2396 c.c.)

Relativamente ai soggetti muniti di poteri di controllo, nel comunicato si fa riferimento al revisore contabile ed ai componenti l’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, ai quali compete la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli organizzativi per la prevenzione dei reati.

Viene, inoltre, chiarito che nel caso di affidamento del controllo contabile ad una società di revisione, i componenti i gli organi sociali di quest’ultima – in quanto soggetto giuridico distinto rispetto all’operatore economico – non rientrano tra i soggetti cui si riferisce la causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 1, del Codice.

Constatato che – a differenza di quanto avviene per l’ambito soggettivo della causa di esclusione costituita dai provvedimenti penali di condanna (art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016) – i soggetti cui si riferisce la causa di esclusione delle misure di prevenzione antimafia e del tentativo di infiltrazione mafiosa non sono individuati dal nuovo Codice dei contratti pubblici, il comunicato Anac afferma che a tal fine si debba fare riferimento ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia di cui all’art. 85 del relativo Codice (d.lgs. n. 159/2011).

Tale ultima disposizione stabilisce, ai commi 2 e seguenti, che “la documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto:

a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza;
b) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, per le società cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l’organo di amministrazione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione;
c) per le società di capitali, anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico;
d) per i consorzi di cui all’articolo 2602 del codice civile, e per i gruppi europei di interesse economico a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società consorziate;
e) per le società semplice e in nome collettivo, a tutti i soci;
f) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari;
g) per le società di cui all’articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato;
h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se aventi sede all’estero, secondo le modalità indicate nelle lettere precedenti;
i) per le società personali ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie.

Inoltre (comma 2-bis), per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’art. 2477 c.c., al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’art. 6, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 231/2001.

Infine (comma 3), l’informazione antimafia va riferita anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater che risiedono nel territorio dello Stato”.

In ordine alle modalità con le quali gli operatori economici rendono le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, c. 1 (provvedimenti penali di condanna) e c. 2 (misure di prevenzione antimafia) del d. lgs. n. 50/2016

Sul punto, il comunicato Anac evidenzia che il possesso dei requisiti (cioè l’assenza delle citate cause di esclusione) deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente  mediante la compilazione del modello di Dgue. Tale dichiarazione deve intendersi riferita a tutti i soggetti menzionati all’art. 80, c. 3, Codice e all’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011, sebbene nel modello di Dgue non sia prevista l’indicazione nominativa di ciascuno di essi. Pertanto, a parere dell’Anac, tale indicazione nominativa deve essere richiesta dalla stazione appaltante solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese e fatta salva la responsabilità penale del legale rappresentante laddove abbia reso dichiarazioni false. Proprio per evitare di incorrere in tale responsabilità, l’Anac suggerisce ai legali rappresentanti dei concorrenti di acquisire preventivamente – indipendentemente da una specifica gara – autodichiarazioni rese da ciascuno dei soggetti cui si riferiscono le cause di esclusione di cui all’art. 80, cc. 1 e 2 del Codice, aventi ad oggetto l’assenza di dette cause, l’impegno a comunicare eventuali variazioni, nonché la periodica rinnovazione.

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