La questione era stata portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria che è, quindi, intervenuta con una pronuncia chiarificatrice all’esito della quale è stato espresso il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.
Il superiore principio costituisce il frutto del confronto, altrettanto chiarificatore, imposto dalla giurisprudenza ante 2006, tra garanzia provvisoria escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e garanzia provvisoria escussa all’aggiudicatario ai sensi dell’art. 75, comma 1, del medesimo decreto, alla luce dei successivi interventi normativi.
Dalla superiore distinzione il Consiglio di Stato ha tratto le proprie conseguenze fornendo una lettura dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 orientata a far comprendere la reale portata della garanzia provvisoria, destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario, laddove per “affidatario” è da intendersi non un qualsiasi destinatario di una proposta di aggiudicazione ma l’aggiudicatario “definitivo” del procedimento di gara.
Il procedimento principale
La fattispecie oggetto di causa trae origine da una procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani. L’appellante, all’esito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, sarebbe stata individuata dalla commissione come destinataria della proposta di aggiudicazione. Il Comune dava avvio ai controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte dell’aggiudicataria, dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 escludendola dalla gara.
Dopo avere deliberato di “non approvare” la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice, il Comune disponeva l’escussione della garanzia a suo tempo presentata dalla concorrente aggiudicataria, poi esclusa, a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.
Sin dal primo grado la concorrente esclusa deduceva l’illegittimità della decisione della Stazione Appaltante essendo stata destinataria di una mera “proposta di aggiudicazione” e, dunque, facendo riferimento alla lettera della norma di cui all’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui avrebbe dovuto escludersi l’escussione della garanzia che, invece, sarebbe misura destinata a colpire esclusivamente l’aggiudicatario definitivo.
Dopo il primo grado, il Consiglio di Stato (sez. IV, sentenza non definitiva del 4 gennaio 2022 n. 26, con commento su questo sito di M.T. Della Vittoria Scarpati, L’escussione della garanzia ex art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016… un dilemma ancora tutto da risolvere) ha portato la questione all’Adunanza Plenaria
La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Come sopra ricordato, l’Adunanza Plenaria ha dapprima riepilogato la questione postagli: il tema principale è l’ambito di operatività della garanzia provvisoria che correda l’offerta dei partecipanti alla gara allo scopo di comprendere quale tipologia di fatti siano da intendersi coperti ed entro quali limiti temporali nell’ambito della procedura.
Il Supremo Consesso ha esaminato la normativa di cui al codice del 2006 precisando che, all’epoca, l’escussione poteva avvenire in due forme: la prima era quella di cui all’art. 48 secondo cui la stazione appaltante poteva richiedere prima dell’apertura delle buste a specifici concorrenti individuati con sorteggio di provare il possesso dei requisiti e, in caso di mancanza degli stessi, disporre l’escussione della garanzia provvisoria (ai sensi del comma 1).
Tale richiesta poteva essere rivolta anche all’aggiudicatario e a chi seguiva in graduatoria (ai sensi del comma 2). In base alla giurisprudenza formatasi sul punto a tale tipologia di garanzia si assegnava una funzione “punitiva”; la seconda forma era quella regolata dall’art. 75 del medesimo D.Lgs. che disponeva che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e a tale tipologia si assegnava una funzione di “cauzione” compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.
L’Adunanza Plenaria ha sottolineato come della precedente normativa il nuovo codice abbia mantenuto solo la seconda forma di garanzia laddove, all’esito delle modifiche introdotte con l’art. 59, comma 1, lett. D) del D.Lgs. n. 56/2017 è stato modificato l’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 prevedendo espressamente che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta a ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva.
A tale ultima – e unica – forma di garanzia la giurisprudenza successiva ha conferito natura non sanzionatoria.
Tale forma di garanzia, secondo la pronuncia in disamina, può avere una diversa qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione” ma, in ogni caso, presuppone un fatto del debitore principale che viola le regole di gara.
Così poste le questioni, il tema che l’Adunanza Plenaria ha dovuto affrontare è quale sia il soggetto – debitore principale – rispetto al quale opera l’escussione della garanzia provvisoria.
Partendo dall’art. 12 delle preleggi, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di sposare la tesi secondo cui l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 vada interpretato nel senso che il riferimento all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, vada inteso come riferito non alla mera proposta di aggiudicazione ma come momento temporale successivo nel quale l’aggiudicazione diviene definitiva.
Diversamente, il nuovo codice avrebbe riprodotto in sé le previsioni del vecchio codice, tra cui l’art. 48 che prevedeva appunto la possibilità di escutere la garanzia con funzione sanzionatoria anche nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario, disposizione che invece il legislatore non ha inteso riproporre.
Documenti collegati
Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, sentenza del 26 aprile 2022 n. 7
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