Il subentro nel contratto, a seguito di dichiarazione giudiziale di inefficacia ex art. 122 c.p.a., non può che avvenire alle condizioni dell’offerta presentata dal ricorrente nella gara di cui è stata annullata l’originaria aggiudicazione.
Nessuna pertinenza rispetto all’istituto dello scorrimento di cui all’art. 140, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 (ora art. 110, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016) presenta la ben diversa ipotesi di subentro disposto giudizialmente, in esito alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con la conseguenza che le condizioni da applicare nel subentro sono quelle di cui all’offerta presentata in gara del ricorrente.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 23.03.2021, n. 2476 ha chiaramente disposto che “nessuna pertinenza rispetto all’istituto dello scorrimento di cui all’art. 140, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 (ora art. 110, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016) presenta la ben diversa ipotesi di subentro disposto giudizialmente, in esito alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, a sua volta prevista dallo stesso diritto europeo quale apposito rimedio giudiziale nel sistema del diritto degli appalti pubblici (cfr., in particolare, l’art. 2-quinquies direttiva 2007/66/CE). La fonte di un siffatto subentro giudizialmente disposto è costituita, infatti, non già dall’art. 140 d.lgs. n. 163 del 2006, bensì dall’art. 124 c.p.a., che riguarda proprio la “domanda di conseguire l’aggiudicazione”, condizionatamente alla “dichiarazione di inefficacia del contratto”. In tale prospettiva, il subentro configura non già una (distinta) “Procedura di affidamento” (cfr., in tal senso, la rubrica dell’art. 140 d.lgs. n. 163 del 2006), bensì uno strumento di “Tutela in forma specifica” (art. 124 c.p.a) volto ad assicurare il medesimo bene che sarebbe originariamente spettato al ricorrente in assenza dell’errore commesso dall’amministrazione: per questo “l’aggiudicazione” domandata dal ricorrente e accordata dal giudice (i.e., il c.d. “subentro”) non può che avvenire alle condizioni d’offerta dello stesso ricorrente, ripristinando così in natura la situazione del corretto affidamento, con emendatio dell’errore verificatosi nell’esercizio dell’azione amministrativa”.
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (in sede di ottemperanza) ha affrontato il tema legato alla definizione delle modalità applicative del subentro contrattuale a seguito di dichiarazione giudiziale di inefficacia ex art. 122 c.p.a., superando definitivamente l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “il subentro nel contratto, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché è quel rapporto negoziale che la norma comunitaria e nazionale intende preservare, in alternativa alla conservazione dell’efficacia del contratto con contestuale risarcimento dei danni dell’impresa illegittimamente pretermessa” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 2546/2018 del 12.11.2018; Cons. di Stato, Sez. V, 5591/2012 del 5.11.2012; parere AVCP del 26.09.2013, AG 40/13), e chiarendo la differenza con l’ipotesi di subentro nel contratto di cui all’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006.
La controversia riguarda una procedura di gara, indetta dal Commissario straordinario del Governo per le infrastrutture carcerarie nel dicembre del 2013, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un penitenziario.
Il giudizio in commento veniva instaurato a seguito di una nota dell’Amministrazione con la quale la stessa, in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V) n. 5753/2018 (che aveva dichiarato l’illegittimità dell’ammissione alla gara della società aggiudicataria e contestualmente l’inefficacia del contratto nonché il subentro in favore della società ricorrente), sottoponeva all’impresa subentrante, alle medesime condizioni tecniche ed economiche, il contratto già sottoscritto con l’originaria aggiudicataria, espunto della parte relativa alla progettazione definitiva ed esecutiva in quanto già portate a compimento.
Secondo parte ricorrente, conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere piena ed effettiva soddisfazione sul piano della tutela giurisdizionale, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1 e art. 124 del c.p.a., significa necessariamente ed esclusivamente stipulare il contratto secondo le condizioni economiche e tecniche contenute nella propria offerta (Cons. di Stato, Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5404; Cons. di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2260). Infatti, solo così è possibile garantire pienezza ed effettività alla tutela giurisdizionale accordata dal giudice amministrativo.
Di contro, parte resistente sostiene come, in forza dell’art. 140, co. 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla controversia), l’affidamento all’impresa subentrante, a seguito di pronuncia giudiziale di inefficacia del contratto, debba avvenire alle medesime condizioni, tecniche ed economiche, già proposte dall’originario aggiudicatario pretermesso. Ciò risulterebbe confermato anche dall’attuale art. 110, co. 1 del D. Lgs. n. 50/2016, il quale nelle ipotesi di interpello ricomprende espressamente anche il caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto stipulato.
Il Collegio chiarisce che i termini in base ai quali debba avvenire il subentro non possono che essere quelli espressi dall’offerta dell’impresa subentrante, anziché quelli “già proposti dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”, come prescritto dall’art. 140, co. 2 del D. Lgs. n. 163/2006.
Tale disposizione si occupava di disciplinare ipotesi nelle quali la Stazione Appaltante, in seguito ai casi di fallimento, concordato preventivo ovvero liquidazione coatta dell’aggiudicatario nonché risoluzione del contratto ai sensi degli art. 135 e 136 dello stesso Codice o recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, poteva interpellare i concorrenti in graduatoria, dal secondo al quinto classificato, al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori.
A ben vedere, la norma richiamata, avente carattere eccezionale e di stretta interpretazione, si occupava di disciplinare ipotesi in cui non vi era un vero e proprio subentro contrattuale giudizialmente disposto, bensì un nuovo affidamento, senza procedura ad evidenza pubblica, in seguito all’interpello progressivo dei soggetti che avevano partecipato all’originaria procedura di gara risultanti dalla relativa graduatoria.
Nessuna pertinenza presentava con il caso di specie che, riguardando la ben diversa ipotesi di subentro disposto giudizialmente a seguito di dichiarazione d’inefficacia del contratto, risultava trovare piena disciplina nell’art. 124 del c.p.a., volto ad assicurare il medesimo bene della vita che il ricorrente avrebbe ottenuto (alle condizioni dell’offerta dallo stesso presentata) in assenza dell’errore commesso dalla P.A.
Il subentro in questione configura non già una distinta “procedura di affidamento” ai sensi dell’art. 140, co. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, bensì uno strumento di tutela in forma specifica ai sensi del cit. art. 124. Pertanto, il subentro nel contratto, richiesto ed ottenuto dalla ricorrente, non può che avvenire alle condizioni dell’offerta dallo stesso presentata.
Oggi, l’art. 110 del D. Lgs. n. 50/2016, che ripropone la disposizione di cui al richiamato art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006, amplia i casi in cui una Stazione Appaltante può scorrere la graduatoria ed interpellare progressivamente gli operatori economici che hanno partecipato all’originaria procedura di gara.
Oltre alle richiamate ipotesi di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo ovvero risoluzione del contratto ex art. 108 del D. Lgs. n. 50/2016 ovvero recesso dal contratto ai sensi dell’art. 88, co. 4-ter del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, il Legislatore ha previsto anche l’ipotesi in cui sussista una “dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto”.
Considerato, dunque – come statuito dalla pronuncia del Consiglio di Stato in commento – che nel caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, il subentro avviene “secondo le condizioni d’offerta dello stesso ricorrente”, è difficile comprendere a quale ipotesi di “dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto” si riferisca il Legislatore, considerato che, in tale evenienza, secondo il dettato legislativo, troverebbero applicazione, invece, le condizioni dell’originario aggiudicatario.
D’altronde, non si ritiene che la fattispecie di cui all’art. 110 del Codice possa riferirsi al caso in cui il concorrente, classificatosi secondo in graduatoria, impugni ed ottenga l’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente subentro nel contratto, atteso che, in tal caso, non vi sarebbe alcuna necessità per la Stazione Appaltante di interpellare i concorrenti che seguono in graduatoria, potendo il g.a. disporre l’inefficacia, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., solo qualora il ricorrente abbia espressamente manifestato la propria disponibilità al subentro.
Inoltre, ai sensi dell’art. 1 del c.p.a., letto in combinato disposto con l’art. 24 Cost. e l’art. 113 Cost., una tutela giurisdizionale piena ed effettiva dovrebbe, in linea di principio, garantire nei confronti del ricorrente la tutela più specifica ed idonea possibile ad attribuire allo stesso la concreta utilità che l’ordinamento gli riconosce.
Accogliere, quindi, un’interpretazione dell’art. 110 del Codice che imponga incondizionatamente al ricorrente, che ottenga una pronuncia giudiziale di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di subentrare alle medesime condizioni dell’originario aggiudicatario, risulterebbe di dubbia legittimità alla stregua degli articoli sopra richiamati in quanto negherebbe in radice l’effettività della tutela giurisdizionale.
Escluso, dunque, che l’art. 110 in esame si riferisca alla dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto conseguente alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione formulata dal secondo in graduatoria, ci si chiede a quale pronuncia giudiziale si riferisca la norma, considerato che “una dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto” può essere adottata esclusivamente dal giudice amministrativo, in considerazione della giurisdizione esclusiva riconosciuta ad esso dal combinato disposto degli artt. 133 e 122 c.p.a., in deroga alle generali regole di riparto della giurisdizione.
La fattispecie potrebbe riferirsi all’ipotesi di pronuncia di inefficacia del contratto conseguente ad un’aggiudicazione annullata in via di autotutela dalla P.A. Ed invero, il principio-cardine dell’intero sistema normativo successivo alla direttiva 2007/66/CE, è quello secondo il quale l’inefficacia del contratto d’appalto, in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, deve essere sempre dichiarata da “un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”. Deve essere escluso, infatti, che l’inefficacia del contratto possa risultare per implicito, dovendo questa scaturire sempre da un’espressa pronuncia del giudice, avendo il legislatore comunitario escluso ogni ipotesi di caducazione automatica (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 140).
Pertanto dal momento che l’art. 133 c.p.a., nel menzionare “l’annullamento dell’aggiudicazione” non fa distinzione tra annullamento in autotutela ed in sede giurisdizionale, si ritiene che, anche in tale ipotesi, eventuali controversie debbano radicarsi avanti al g.a.
Potrebbe, quindi, concludersi che la “dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto”, contemplata dall’art. 110 del D. Lgs. n. 50/2016, sia quella adottata dal Giudice Amministrativo a seguito di annullamento in autotutela della sola aggiudicazione, e non anche dell’intera procedura di gara, dovendo trattarsi di un’ipotesi in cui si possa considerare ancora valida ed efficace la “relativa graduatoria” ai fini dell’interpello.
Considerate comunque le difficoltà applicative che tale disposizione comporta, a maggior ragione all’indomani della pronuncia del Consiglio di Stato in commento, risulta evidente come l’attuale formulazione dell’art. 110, co. 1 del Codice necessiti di interventi chiarificatori che possano delimitarne correttamente la portata applicativa.
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