Il Consiglio di Stato ammette l’accesso civico generalizzato nella materia dei contratti pubblici

Secondo il Consiglio di Stato anche gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono soggette alla disciplina di cui all’art. 5 del d.lgs. 33 del 2013

Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato, attraverso una lettura coordinata e funzionale delle norme sul diritto di accesso contenute nel d.lgs. 50 del 2016, nella l. 241 del 1990 e nel d.lgs. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. 97 del 2016, è giunto ad ammettere l’applicabilità del c.d. accesso civico generalizzato anche alla documentazione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

La pronuncia è di particolare rilevanza in quanto si inserisce nel dibattito dei tribunali amministrativi regionali, divisi fra quelli che ritengono la disposizione di cui all’art. 5, comma 2 del d.lgs. 33 del 2013 compatibile con l’accesso agli atti delle procedure di gara, previsto dall’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016[1]; e quelli che, viceversa, considerano quest’ultima norma quale ipotesi di esclusione della disciplina relativa all’accesso civico generalizzato, assoggettata alla diversa normativa sull’accesso documentale di cui agli artt. 22 ss. della l. 241 del 1990 [2].

Tale contrasto interpretativo è emerso anche nell’ambito del giudizio in esame, avendo il T.a.r. per l’Emilia Romagna (sezione staccata di Parma, sez. I, 18 luglio 2018, n. 197), competente per la vicenda in primo grado, e il Consiglio di Stato, in sede di appello, pronunciato decisioni differenti sulla richiesta di accesso agli atti relativi ad una procedura di gara, presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33 del 2013 e respinta dall’amministrazione aggiudicatrice, poiché ritenuta estranea all’ambito di operatività dell’accesso civico generalizzato.

Il giudizio di primo grado

 Nello specifico, il T.a.r. di Parma, aderendo ad un’interpretazione letterale della normativa relativa al diritto di accesso, ha considerato legittimo l’operato della stazione appaltante.

Secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 2 del d.lgs. 33 del 2013, successivamente novellato dal d.lgs. 97 del 2016, tale diritto può essere esercitato rispetto a dati, documenti e informazioni delle pubbliche amministrazioni – ulteriori rispetto a quelli per i quali sussiste l’obbligo di pubblicazione – a prescindere dalla titolarità di posizioni giuridiche qualificate in capo al soggetto richiedente.

Le uniche limitazioni, di carattere oggettivo, sono previste dal successivo art. 5-bis, che ricomprende, fra le ipotesi di esclusione, alcune particolari materie e “casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1 della l. n. 241 del 1990” (art. 5-bis, comma 3).

L’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, prevede invece l’applicazione in tale materia degli artt. 22 ss. della l. n. 241 del 1990.

Ebbene, ad avviso del Collegio, dall’esclusione dell’accesso civico generalizzato nei casi in cui il diritto di accesso sia subordinato a particolari condizioni, limiti e modalità, in combinato disposto con il richiamo espresso alle regole relative all’accesso ordinario, contenuto nel codice appalti, deriva l’inapplicabilità dell’istituto di cui all’art. 5, d.lgs. 33 del 2013 al settore dei contratti pubblici. Tale conclusione appare coerente anche con il complesso normativo generale che contempla una disciplina speciale e a sé stante per gli affidamenti pubblici.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato valorizzando, invece, la ratio sottesa all’introduzione dell’accesso civico generalizzato e richiamando principi già espressi nel parere relativo allo schema del “decreto trasparenza” (Commissione Speciale, 24 febbraio 2016, n. 515), ha concluso per la doverosa ostensione da parte della stazione appaltante della documentazione strettamente connessa alla fase di gara e di quella esecutiva dell’appalto.

Muovendo dal presupposto che il fine dell’accesso civico generalizzato è quello “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” e “promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, nel rispetto del principio di trasparenza, sarebbe irragionevole sottrarre l’intera materia dei contratti pubblici a tale istituto. In questo senso è da intendersi il testo dell’art. 5-bis che, nell’elencare le ipotesi sottratte all’applicazione del precedente art. 5, fa riferimento ad alcune materie ben definite, da interpretarsi restrittivamente e fra le quali non rientra quella degli affidamenti pubblici, e a singoli “casi” in cui norme speciali prevedono “specifiche condizioni, modalità e limiti”. A tal fine, non è da considerarsi decisivo il rinvio contenuto nell’art. 53 d.lgs. 50 del 2016 alla disciplina di cui agli artt. 22 ss. della l. 241 del 1990, che sconta, in realtà, un mancato coordinamento con la normativa successiva di cui al d.lgs. n. 97 del 2016.

Non può, dunque, ipotizzarsi un’interpretazione “statica” delle disposizioni in materia di accesso, che condurrebbe alla preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura di cui alla l. 241 del 1990, ma occorre optare per un’interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in esame, che valorizzi l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto da prescrizioni “speciali”.

Inoltre, a rafforzare l’ammissibilità dell’accesso civico nella materia dei contratti pubblici, vi è altresì l’esigenza di garantire in tale settore lo svolgimento di procedure di appalto trasparenti, anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

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[1] T.a.r. per la Lombardia, sez. IV, n. 45/2019.
[2] T.a.r. Lombardia, sez. I, n. 630/2019;  T.a.r. Toscana, sez. III, n. 577/2019, che individua differenti discipline applicabili rispettivamente alla fase pubblicistica della procedura di affidamento, compatibile con l’istituto dell’accesso civico generalizzato, e a quella esecutiva del rapporto contrattuale nella quale è consentito solo l’accesso ordinario.