Il conflitto di interessi nelle gare pubbliche fra vecchio e nuovo Codice

Articolo pubblicato su Il Quotidiano degli Appalti del 7 settembre 2023

Con la sentenza in commento (Tar per il Lazio, sez. II, 31 luglio 2023, n. 12917), i giudici del TAR per il Lazio ribadiscono taluni consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento all’istituto del conflitto di interessi di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 e alle Linee guida dell’Anac n. 15, oggi contenuti all’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023.

Pressoché dello stesso periodo, è la deliberazione dell’Anac n. 279/2023, la quale – seppur riferita nello specifico al ruolo della stazione appaltante nella valutazione delle situazioni di conflitto di interessi ai fini dell’esclusione delle imprese dalle gare pubbliche – torna anch’essa sull’istituto in esame, rinforzando gli orientamenti interpretativi espressi sul tema.

In particolare, nel giudizio instaurato dinnanzi al TAR per il Lazio, l’impresa ricorrente lamenta che gli esiti della procedura selettiva in contestazione sarebbero stati alterati da una distorsione della concorrenza, provocata dal precedente rapporto di una figura apicale di uno dei concorrenti con la stazione appaltante. Più nel dettaglio, detto soggetto aveva ricoperto un incarico di natura politica – ma non una funzione amministrativa – presso la stazione appaltante ed era stato poi assunto dalla società, operante nel medesimo specifico settore. Tale rapporto si sarebbe, quindi, tradotto – secondo la ricorrente – in una diretta influenza sulla procedura di selezione, nonché in un’indebita posizione di vantaggio dell’impresa controinteressata.

Esaminata la vicenda rimessa al loro esame, i giudici del tribunale territoriale hanno, però, concluso per il rigetto del ricorso, non essendo stato “in alcun modo provato che nella fattispecie vi sia stata una asimmetria informativa in favore della controinteressata che si sia tradotta, anche solo potenzialmente, in una distorsione della par condicio competitorum”. Invero, dalla documentazione in atti “non si comprende nemmeno in astratto con quali modalità e strumenti il soggetto in questione abbia potuto influenzare gli esiti della procedura”. Pertanto “non ricorrendo un’ipotesi tipizzata di conflitto di interessi”, l’impresa ricorrente invece di limitarsi a denunciare “una mera situazione di sospetto” avrebbe dovuto fornire elementi concreti di prova a supporto della propria tesi.

Sul punto, ricordano i giudici amministrativi, affinché trovi applicazione l’art. 42 d.lgs. n. 50/2016, e’ infatti necessario che sussista una posizione, anche solo potenziale, di conflitto di interessi del soggetto legato da un rapporto funzionale con la stazione appaltante, che abbia il potere di influire sugli esiti della procedura di gara. Al fine di delimitare il campo di applicazione dell’istituto, la giurisprudenza ha inoltre chiarito che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Cons. St., sez. III, 26 marzo 2021, n. 2581); essa non può essere, cioè, predicata in via astratta, “ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863).

Anche nella delibera dell’Anac sopra citata, si evidenzia che le situazioni di incompatibilità devono risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti, non potendo farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (Cons. St., Sez. III, n. 330/2020). Per pacifica giurisprudenza, il conflitto di interessi deve essere quindi sempre verificato in concreto, tramite riscontro dell’obiettivo vantaggio competitivo conseguito direttamente o indirettamente garantitosi (TAR Piemonte, I, n. 58/2022).

Tali principi, concludono i giudici del TAR per il Lazio, sono oggi contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale all’art. 16, comma 2 prevede espressamente che in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.