Il confine delineato dalla giurisprudenza tra offerte migliorative e varianti

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. v, del 8 ottobre 2019, n.6793

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito all’impugnazione di una sentenza di primo grado che aveva ritenuto la proposta dell’aggiudicataria non conforme al disciplinare di gara, in quanto comportava uno stravolgimento del progetto posto a base di gara.

Ad avviso del Collegio, invece, ai fini dell’ammissibilità di una determinata offerta, assume rilevanza decisiva la distinzione tra varianti e miglioramenti ai progetti posti a base di gara, dovendosi ritenere ammissibili solamente questi ultimi, sulla base dei presupposti delineati dalla giurisprudenza stessa.

Invero, la rilevanza di tale distinzione discende dalla possibilità concessa ai concorrenti di una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di presentare in sede di offerta una proposta migliorativa che investa gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni dalla stessa Stazione Appaltante e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico (Cons. St., sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853).

Da ciò deriva che è possibile considerare proposte migliorative tutte quelle offerte che comportino una valorizzazione dell’opera e contengano precisazioni, integrazioni e migliorie, finalizzate a rendere il progetto posto a base di gara più rispondente alle esigenze e alle necessità dell’Ente committente, senza alternarne l’originaria volontà.

I limiti entro i quali tali modifiche possono essere qualificate come migliorie ammissibili è stato delineato nel corso degli anni dalla giurisprudenza, la quale è ormai concorde nel ritenere che le offerte migliorative devono essere tenute ben distinte dalle varianti progettuali, consistendo queste ultime in “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi” (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

Sulla scorta di tali considerazioni il Collegio ha ritenuto opportuno inquadrare la realizzazione della tettoia frangisole nell’alveo delle proposte migliorative, in quanto non presentava caratteristiche tali da poter incidere in maniera significativa sul progetto a base di gara né dal punto di vista funzionale né sotto il profilo strutturale.

Peraltro, diversamente da quanto sostenuto dai giudici di primo grado, i giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto che la necessità di ottenere il permesso di costruire e una nuova validazione del progetto non potessero essere considerati elementi dirimenti ai fini della qualificazione della tettoia come variante inammissibile.

Invero, sia il permesso di costruire che la validazione del progetto rappresentano strumenti inidonei di per sé a “verificare se la modifica del progetto posto a base di gara proposta dai concorrenti ne determini uno stravolgimento essenziale dal punto di vista funzionale o strutturale”, posto che il primo costituisce un provvedimento autonomo rispetto al progetto con il quale si autorizza la realizzazione di un manufatto, mentre il secondo attiene solamente ad un giudizio di appaltabilità o conformità di un progetto ad un’opera pubblica che non rileva ai fini della qualificazione di una proposta come variante o come miglioria.