Idoneità morale e professionale: legittima l’esclusione dalla procedura di gara in caso di mancato versamento di tributi per un importo complessivo di gran lunga maggiore rispetto al limite previsto dall’art. 80, co. 4 del D. Lgs. n. 50/2016.

1. Premessa

Con la sentenza in commento il T.a.r. Emilia-Romagna ha affrontato la fattispecie escludente di cui all’art. 80, co. 4 del D. Lgs. n. 50/2016 con specifico riguardo alle violazioni tributarie fornendo interessanti indicazioni in ordine all’ambito di operatività di siffatta causa escludente a seguito di numerose cartelle esattoriali consequenziali a precedenti avvisi bonari e accetamenti di irregolarità non impugnati.

Giova premettere che la fattispecie in esame è attualmente disciplinata dall’art. 80, co. 4 del Codice dei contratti pubblici che nella sua originaria formulazione prevedeva l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di gara in caso di ‹‹violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali››. Veniva considerata grave la violazione tributaria qualora l’omesso pagamento risultasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, co. 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (i.e. 5.000,00 euro).

L’impianto normativa sopradelineato veniva contestato dalla Commissione europea che con la lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 aveva ravvisato il contrasto tra la disposizione di cui all’art. 80, co. 4 del Codice e l’art. 57, par. 2.2 della direttiva 2014/24 UE laddove riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà ovvero l’obbligo (se previsto dalla legislazione dello Stato membro) di disporre l’esclusione di un operatore che non abbia ottemperato ai propri obblighi tributari non definitivamente accertati.

Il Legislatore con il recente decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, conv. in L. 11 settembre 2020, n. 120 (art. 8, co. 5, lett. b) ha recepito le indicazioni europee ed ha modificato la disposizione dell’art. 80, co. 4, quinto periodo prevedendo la facoltà per le amministrazioni di disporre l’esclusione di un operatore in caso di violazioni tributaria non definitivamente accertate (salvo beninteso l’adeguata motivazione che deve sorreggere in tale evenienza il provvedimento di esclusione).

Di recente, l’articolo è stato nuovamente modificato a seguito dell’entrata in vigore della 23 dicembre 2021, n. 238 (art. 10, co. 1, lett. c), n. 2).

Tale intervento normativo ha fissato diversi parametri per l’esercizio dei poteri valutativi della p.a. con riguardo alle irregolarità di natura fiscale non definitivamente accertate.

L’articolo 10 della legge n. 238/2021 ha affidato la determinazione della soglia di gravità ad un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze precisando al contempo che la soglia di gravità della violazione tributaria non potrà essere in ogni caso inferiore a 35.000,00 euro e dovrà essere correlata al valore dell’appalto.

Il decreto ministeriale, adottato in data 28 settembre 2022, è dunque intervenuto sulla definizione del concetto di gravità.

Secondo l’articolo 3, l’inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse si considera grave quando corrisponde ad un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto.

2. Il caso di specie

La controversia in esame trae origine dal ricorso promosso avverso un provvedimento di esclusione disposto dall’amministrazione aggiudicatrice in seguito all’accertamento del mancato adempimento di obblighi tributari contenuto in avvisi bonari e avvisi di accertamento per importi ampliamente superiori rispetto al limite fissato dalla legge ratione temporis applicabile (i.e. 35.000,00).

Il ricorrente ha articolato diversi motivi di impugnazione volti a contestare la gravità delle violazioni tributarie.

Secondo l’operatore si trattava di violazioni non gravi né definitive in quanto consequenziali a precedenti avvisi bonari o accertamenti di irregolarità. Tali atti tributari non sarebbero idonei ad accertare la pretesa impositiva dell’amministrazione finanziaria in quanto non sarebbero equiparabili all’atto di accertamento idoneo a rendere definitiva la pretesa tributaria.

Inoltre, parte ricorrente ha eccepito il difetto di istruttoria e motivazione alla base del provvedimento di esclusione che avrebbe dovuto ricostruire e individuare quale fosse l’effettiva situazione fiscale dell’impresa.

Il giudice non ha condiviso le argomentazioni suesposte e ha dichiarato la palese infondatezza di tutte le doglianze come sopra illustrate.

3. La decisione del T.a.r.

In primo luogo, il giudice ha rilevato la natura definitiva degli accertamenti delle diverse inottemperanze tributarie.

Invero, rileva il g.a., gran parte delle violazioni tributarie erano contenute in cartelle esattoriali a monte dei quali vi erano accertamenti tributari, avvisi bonari e avvisi di irregolarità non impugnati dall’imprese dinanzi al Giudice Tributario.

In tale evenienza, la giurisprudenza evidenzia che l’accertamento tributario contenuto nei suddetti atti presenta carattere definitivo (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5279).

Inoltre, il giudice ha condiviso l’orientamento giurisprudenziale che qualifica l’avviso bonario (e la comunicazione di irregolarità) quale atto di “manifestazione compiuta della pretesa tributaria” autonomamente impugnabile in quanto rilevante ai fini di determinare la situazione fiscale dell’impresa che partecipa ad una gara ad evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 25.08.2021, n. 6039).

Dello stesso avviso la giurisprudenza tributaria che ha chiarito come l’avviso bonario rappresenti un atto autonomamente impugnabile con cui l’amministrazione esplicita le ragioni fattuali e giuridiche di una ben determinata pretesa tributaria (Comm. Trib. Prov.le Napoli, Sez. XXII, 25 novembre 2020, n. 8343).

Pertanto, nessun dubbio può sussistere in ordine alla sussunzione della fattispecie de quo nello spettro di operatività dell’art. 80, co. 4, primo periodo del Codice che impone alla p.a. di disporre l’esclusione dell’operatore economico in caso di inadempimenti tributari gravi e definitivamente accertati.

Né, evidenzia il g.a., alcun beneficio potrebbe derivare all’operatore escluso laddove si dovesse ritenere che le violazioni tributarie in esame debbano essere qualificate come non definitive in quanto l’importo complessivo dei tributi da pagare risulta comunque di gran lunga “maggiore rispetto al limite previsto dall’art. 80, co. 4, ultimo periodo del D. Lgs. n. 50/2016 (€5.000,00 o 35.000,00 a seconda del contenuto della disposizione (oggetto di modifiche) ritenuto temporalmente applicabile”.

In questo caso, come noto, il quarto periodo della disposizione testé citata consente all’amministrazione di disporre l’esclusione dell’operatore dalla gara qualora l’importo dell’inadempimento tributario superi il tetto dei 35.000,00 euro e quindi risulti grave.

In conclusione, il giudice ravvisa la piena legittimità dell’operato della s.a. laddove – una volta accertate le gravi e definitive violazioni tributarie commesse – ha disposto l’esclusione dell’operatore dalla gara.

Parimenti legittima è la comunicazione inviata ad ANAC, ai sensi degli articolo 80, co. 12 e 213 co. 13, in forza delle dichiarazioni non veritiere (art. 80, co. 5, lett. f-bis) rese dall’operatore in sede di gara.