Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507
Ai fini delle verifiche e valutazioni sulla eventuale sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., occorre fare riferimento ai soggetti che, nell’ambito dell’impresa concorrente, rivestano ruoli e funzioni atti a incidere in concreto sulla gestione dell’impresa stessa, a prescindere dal fatto che le condotte pregresse allo scopo rilevanti siano state poste in essere da tali soggetti nell’interesse proprio, dell’impresa concorrente o di altro operatore economico. In tal senso, “La risposta è nello stesso codice dei contratti pubblici che, all’art. 80, comma 3, indicando le persone fisiche che se raggiunte da sentenza (o da un decreto) di condanna per uno dei reati di cui al comma 1 ovvero da una misura interdittiva di cui al comma 2 obbligano la stazione appaltante all’esclusione del concorrente, enuncia i ruoli di direzione e controllo nell’ambito delle varie tipologie societarie rilevanti per l’operatività delle due cause di esclusione”.
Il Giudice Amministrativo è tornato, di recente, a occuparsi di un tema assai sensibile e dibattuto nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ovverosia la corretta individuazione dei soggetti cui occorre fare riferimento per le verifiche e valutazioni attinenti alla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali in capo agli operatori economici concorrenti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il vigente Codice dei contratti pubblici.
Come noto, infatti, tra i motivi di esclusione dalla gara contemplati dall’art. 80 del Codice vi è l’ipotesi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; in merito, tuttavia, il legislatore non fornisce specifiche ed espresse indicazioni sui soggetti da considerare allo scopo nel contesto dell’impresa concorrente, nel caso di talune condotte e circostanze illecite e potenzialmente rilevanti che risultino giocoforza riferite a persone fisiche – come, ad esempio, il caso di eventuali condanne penali (comma 5, lett. c).
Tanto premesso, nella fattispecie sottoposta al vaglio del Supremo Consesso un RTI, risultato inizialmente aggiudicatario di una procedura indetta per l’affidamento di lavori pubblici (interventi migliorativi inerenti a un mercato ortofrutticolo), era stato poi estromesso dalla gara con revoca dell’aggiudicazione per la rinvenuta sussistenza di una condanna penale con sentenza non definitiva (reato di turbativa d’asta) in capo a un socio e procuratore della mandataria.
Tale operatore economico aveva quindi impugnato, innanzi al TAR Lazio, l’esclusione dalla gara, contestando, tra l’altro, la violazione degli artt. 80, comma 5, lett. c), e 83, comma 8, del Codice e, in particolare, l’indebita estensione della suddetta causa di esclusione per grave illecito professionale a soggetti dell’impresa rilevanti soltanto ai fini e nei limiti previsti dall’art. 80, comma 3, del Codice – ovverosia in caso di sussistenza di condanne penali pronunciate in via definitiva ex art. 80, comma 1, del Codice o di applicazione di misure e provvedimenti antimafia ex art. 80, comma 2, del Codice.
Il TAR Lazio aveva però respinto il ricorso predetto, richiamando in proposito le Linee Guida ANAC n. 6 – recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, come da ultimo aggiornate con Delibera del Consiglio dell’Autorità 11 ottobre 2017, n. 1008 – le quali al par. III, 3.1, prevedono che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.
Come riportato dalla pronuncia del Consiglio di Stato in commento, infatti, “A parere del tribunale le Linee guida dell’ANAC correttamente distinguono, nell’ambito dei gravi illecito professionali, tra quelli imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) e quelli che consistono in comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa sulla base del principio di immedesimazione organica, per il quale sono imputate all’ente le azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse e, tra queste, in particolare, le condotte penalmente rilevanti, altrimenti mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice poiché la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese, ma che, se realizzate da quegli esponenti di cui l’impresa si serve per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità”.
La pronuncia del TAR Lazio è stata così appellata avanti al Consiglio di Stato, che ha infine confermato la sentenza di primo grado.
Segnatamente, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito al riguardo che “Non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente; ma questo non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (proprio da Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866 ampiamente citata dall’appellante).
Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.
È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6 novembre 2013, n. 24 già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove la medesima disposizione ora in esame era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.
Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani s.p.a., cfr. par. 34: “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.” nonchè Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649)”.
A questo punto resta da specificare meglio per quali ruoli societari vale il discorso fino a questo momento svolto ovvero stabilire per quali tra le varie persone fisiche titolari o membri di organi societari è possibile ipotizzare una capacità di contagio della società di appartenenza se inaffidabili per pregressi illeciti professionali.
La risposta è nello stesso codice dei contratti pubblici che, all’art. 80, comma 3, indicando le persone fisiche che se raggiunte da sentenza (o da un decreto) di condanna per uno dei reati di cui al comma 1 ovvero da una misura interdittiva di cui al comma 2 obbligano la stazione appaltante all’esclusione del concorrente, enuncia i ruoli di direzione e controllo nell’ambito delle varie tipologie societarie rilevanti per l’operatività delle due cause di esclusione.
La logica sottesa alle disposizioni è infatti perfettamente simmetrica: sono le persone fisiche nei ruoli elencati dal legislatore, che, con la loro condotta, sono in grado di influenzare le decisioni della società ed è questa la ragione per la quale se condannati in sede penale (o se destinatari di una misura interdittiva) impongono all’amministrazione l’esclusione (automatica o per scelta discrezionale) della società dalla procedura di gara. (…) In conclusione, le Linee guida dell’ANAC, paragrafo 3.1., stabilendo che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” non operano un’estensione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici dall’operatore economico – persona giuridica alle persone fisiche componenti o titolari di organi sociali, ma specificano, in adesione alla logica fin qui esposta, che proprio per il loro ruolo di componenti o titolari di organi sociali le condotte illecite commesse dalle persone fisiche incidono sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).
Ciò posto, non v’è chi non veda come la pronuncia qui divisata costituisca un significativo approdo del dibattito che occupa da tempo gli operatori del settore sull’argomento e, in primis, l’ANAC e il Giudice Amministrativo, in virtù della ricordata carenza di chiare indicazioni di legge sul punto specifico (su questa rivista, cfr. G.F. Maiellaro, Illecito professionale, dai soggetti all’oggetto: la condotta è rilevante se posta in essere nell’interesse dell’impresa, in data 7 novembre 2019; G.F. Maiellaro, I soggetti dell’illecito professionale: uno nessuno e centomila, in data 5 marzo 2019; I. Picardi, L’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, in data 1 luglio 2019).
Infatti, lo si è accennato dianzi, in ordine alla concreta individuazione e applicazione dell’ambito soggettivo dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice si sono formati indirizzi ermeneutici di segno opposto, giacché:
da un lato, talune pronunce hanno condiviso e confermato la correttezza e legittimità delle indicazioni rese dall’ANAC con le menzionate Linee Guida n. 6 (v. par. III 3.1) e, pertanto, della riferibilità dei gravi illeciti professionali in parola, nell’ambito dell’impresa concorrente, ai medesimi soggetti indicati all’art. 80, comma 3, del Codice (cfr. in tal senso cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 ottobre 2018, n. 782, confermato da Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702);
dall’altro, un differente orientamento ha ritenuto, al contrario, non estensibile alle fattispecie suddette la portata del comma 3 dell’art. 80 del Codice, attesa la sua matrice di ordine pubblico e la conseguente insuscettibilità della stessa norma a prestarsi a operazioni ermeneutiche in via analogica, vieppiù sulla scorta di indicazioni contenute in provvedimenti emessi dall’ANAC che non possono ritenersi fonte normativa e non possono incidere e modificare la portata delle disposizioni di legge di che trattasi (v. TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 17 giugno 2019 n. 7836; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 28 marzo 2019, n. 519; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250); e ciò fino al punto di reputare le Linee Guida n. 6 non impugnabili perché non immediatamente lesive (TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2019, n. 7934; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018, n. 6026, TAR Lazio, Roma, sez. I, 15.7.2019 n. 9308). Alla stregua di queste pronunce, dunque, ai fini delle verifiche e valutazioni de quibus è necessario considerare i soggetti che abbiano agito nell’interesse dell’impresa concorrente (TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; in tal senso v. anche TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).
Nello scenario appena richiamato, la sentenza del Consiglio di Stato qui in commento pare così tracciare una nuova via mediana – una sorta di aurea mediocritas, nella migliore accezione del termine di oraziana memoria, applicata all’ermeneutica imposta dalle vicende – tesa a illustrare, da un punto di vista sostanziale e di coerenza logica e sistematica, il richiamo operato dalle citate Linee Guida ANAC ai soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 del Codice, e aprire in tal senso una nuova e interessante riflessione, atta ad agevolare il superamento delle incertezze e perplessità che hanno accompagnato sin qui la lettura e interpretazione delle norme di che trattasi.
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