I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare

Negli scritti sulla Politica, in aderenza al rigore logico che ha ispirato e pervaso tutta la sua opera, Aristotele ammoniva: “Anche quando le leggi sono scritte, non dovrebbero mai rimanere immutate”.
Mai come in questo caso l’assunto è calzante e induce a riflessioni tutt’altro che astratte e, per l’appunto, meramente filosofiche, alla luce del recente intervento del Giudice Amministrativo qui in commento.
Il tema è noto e, anzitutto in ragione della spiccata rilevanza che riveste per l’attuazione dei principi concorrenziali e per l’accesso alle gare delle Piccole e Medie Imprese (PMI), occupa da tempo il dibattito degli operatori del settore: le Istituzioni e i Giudici dell’Unione Europea, in più occasioni, hanno rilevato l’incompatibilità dei limiti quantitativi imposti dall’ordinamento interno al subappalto dei contratti pubblici rispetto ai principi e alle direttive UE vigenti in materia (cfr. lettera di messa in mora della Commissione Europea del 24 gennaio 2019; Corte di Giustizia UE, 27 novembre 2019, C-402/18; id., 26 settembre 2019, C-63/18).
In esito a tali statuizioni, l’attuale assetto dell’art. 105, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il vigente Codice dei contratti pubblici – norma oggetto dei rilievi comunitari in esame, anche dopo la recente riforma del cd. “Decreto Sblocca Cantieri”, che come noto ha innalzato la quota subappaltabile dal 30% al 40% fino al 31 dicembre 2020 (1) – è tornato quindi sotto la lente di ingrandimento dell’ANAC (cfr. Atto di segnalazione 13 novembre 2019, n. 8) e della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 5 dicembre 2019, n. 1938), accrescendo ulteriormente incertezze e contrasti nell’interpretazione e attuazione della norma.
È in questa cornice che va dunque a inscriversi la sentenza n. 4183/2020 del TAR Roma, intervenuta a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura indetta per l’affidamento di servizi pubblici di monitoraggio ICT.
Segnatamente, vale segnalare che nel caso oggetto di scrutinio, in esito allo svolgimento della procedura menzionata, il raggruppamento risultato primo in graduatoria era stato sottoposto a verifica di congruità per superamento della soglia di anomalia e, a fronte delle giustificazioni rese dal RTI sull’utilizzo di un lavoratore autonomo per la funzione di Direttore Tecnico e di altri cinque lavoratori autonomi ai fini dell’esecuzione del servizio, la stazione appaltante aveva ritenuto che una siffatta organizzazione dell’operatore economico configurasse invero, a tutti gli effetti di legge, un subappalto, non ascrivibile alla diversa fattispecie di cui al comma 3, lett. a), del citato art. 105 del Codice dei contratti pubblici (2) – qualificata come mero subaffidamento e dunque non assoggettata alle regole ai vincoli proprio del subappalto di contratti pubblici – e di consistenza tale da violare il limite quantitativo del 30% sancito dal comma 2 del medesimo art. 105 (nella sua portata ante Decreto Sblocca Cantieri, ratione temporis applicabile al caso di specie).
Ne è seguita perciò l’esclusione dell’operatore economico interessato, poi impugnata e contestata da quest’ultimo al fine di far valere, anche in virtù del silenzio della lex specialis in proposito, la riconducibilità di quelle tipologie di contratto alla predetta ipotesi di subappalto ex art. 105, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici e in ogni caso le pronunce della Corte di Giustizia UE che, come sopra ricordato, hanno sancito l’incompatibilità del limite del 30% (oggi 40%) del subappalto imposto nel caso di specie dalla normativa italiana ex art. 105, comma 2, del Codice suddetto.
Il TAR Lazio ha tuttavia reputato il ricorso inaccoglibile, perché infondato nel merito.
Anzitutto, quanto alla possibilità di ricondurre nella fattispecie i suddetti (sub)affidamenti a lavoratori autonomi all’ipotesi di cui al citato art. 105, comma 3, lett. a), e così di collocarle al di fuori del perimetro di applicazione dei detti vincoli e limiti afferenti al subappalto, il TAR ha condiviso le argomentazioni della stazione appaltante tese a qualificare le prestazioni (sub)affidate ai lavoratori autonomi come subappalto e, data la consistenza delle stesse, la conseguente violazione del succitato limite del 30%. Ciò nei termini che seguono:
“Secondo i principi affermati dalla giurisprudenza in materia con tale disposizione, e già con il precedente art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, il legislatore ha inteso ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica, dettando una serie di cautele funzionali a garantire la qualità della prestazione del subappaltatore e a prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici.
Deve quindi essere qualificato come subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, “qualunque tipo di contratto che intercorra tra l’appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale; non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2073).
In tale contesto il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente.
Alla luce di tali principi la valutazione operata dall’Amministrazione in ordine alla connotazione quantitativa e qualitativa del ricorso al lavoro autonomo nell’offerta del raggruppamento ricorrente risulta immune da vizi, essendo stato correttamente posto in evidenza che i lavoratori autonomi non erano, nella specie, incaricati di specifiche attività, come richiesto dal codice, ma piuttosto della diretta esecuzione, in via generale, di attività costituenti l’oggetto principale dell’appalto, per l’intero periodo di durata del contratto; (…)”.
Fermo quanto sopra, con particolare riguardo poi al superamento del limite di subappalto, che a parere del ricorrente dovrebbe essere giudicato alla stregua del suddetto, recente indirizzo formatosi in sede eurounitaria, il medesimo TAR Lazio ha statuito che “Né, al riguardo, rileva il richiamo operato dal RTI ricorrente alla sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019, causa C-63/19, che ha affermato che “la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.
La pronuncia richiamata, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.
Nella sentenza citata e in altra di poco successiva la Corte ha infatti evidenziato, richiamando precedenti decisioni, che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28). Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo” (Corte di Giustizia Europea, 27.11.2019, C-402/18).
Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.
Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”.
In buona sostanza, sotto tale specifico profilo, il Collegio ha invocato la finalità del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici quale elemento e obiettivo centrale atto a giustificare e legittimare, altresì nella odierna cornice di principi e norme eurounitarie definita e acclarata dalle statuizioni de quibus, la permanenza di limiti di legislazione interna al ricorso al subappalto.
In tal senso, la direzione proposta da Giudici romani giunge a rimettere in discussione un tema – quello della matrice di ordine pubblico, che sin dal principio ha caratterizzato e conformato in modo preponderante la disciplina di che trattasi – che invero pareva definitivamente superato alla luce delle considerazioni svolte al riguardo dai Giudici europei (3) .
Infatti, proprio a tal riguardo, giova ricordare che nella menzionata sentenza del 26 settembre 2019 la Corte di Giustizia UE ha evidenziato come misure meno restrittive della concorrenza – quali, ad esempio, la possibilità per la stazione appaltante di chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni in materia di subappalto ovvero di verificare la sussistenza di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori relativi in particolare alla partecipazione a organizzazioni criminali, alla corruzione o alla frode – risulterebbero idonee a raggiungere l’obiettivo di tutela dell’ordine pubblico perseguito dal legislatore italiano. Ciò in quanto il diritto nazionale “(…) già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese”. Sicché sotto tale profilo, secondo la Corte, l’illegittimità delle limitazioni al ricorso al subappalto non può essere contestata neppure dall’argomento dedotto dal governo italiano, alla cui stregua i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice è chiamata ad effettuare sarebbero inefficaci: siffatta circostanza, difatti, “(…) nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale” (4) .
Nel solco di tale orientamento, che per chiarezza e completezza di elementi e argomenti pare(va) aver impresso all’istituto una direzione difficilmente contrastabile, si colloca inoltre la citata pronuncia del Consiglio di Stato che di recente, nell’esaminare il tema seppur sotto altri aspetti, ha avuto modo di sottolineare come “(…) il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, (…) peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)” (così Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389) (5) .
Al cospetto delle riportate indicazioni offerte dalla Corte di Giustizia UE e dal Supremo Consesso, e prima ancora dalla Commissione Europea nella citata lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019, residuano dunque significative e legittime perplessità in ordine alla posizione da ultimo assunta dal TAR Lazio, così come non convincono del tutto talune determinazioni espresse in precedenza, sempre sul punto, dal Giudice Amministrativo e dall’ANAC, come sopra ricordato.
Quanto alla giurisprudenza, su questa rivista si è già segnalata in particolare la sentenza con cui il TAR Puglia, pur riconoscendo, proprio a valle dell’intervento della Corte di Giustizia UE, di non potersi più ritenere applicabile a priori il limite quantitativo del 30%, e di doversi comunque valutare in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, concorrenza e proporzionalità, aveva poi confermato una esclusione per superamento del limite di legge, benché nel caso scrutinato la lex specialis non stabilisse alcun limite né fornisse al riguardo alcuna spiegazione (v. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 5 dicembre 2019, n. 1938) (6) .
Di tenore parimenti non del tutto coerente e convincente le osservazioni svolte dall’ANAC nel succitato Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 che sul limite quantitativo al subappalto, pur precisando che “(…) la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto”, ha proposto una riforma dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici incentrata sulla definizione di una articolata serie di principi e criteri guida inerenti alle specifiche caratteristiche dei contratti (settore di riferimento, natura della prestazione, importo, esposizione al rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, etc.) atti a consentire alle stazioni appaltanti di imporre comunque limiti al subappalto, in presenza di determinati presupposti e nello specifico contesto della gara da bandire.
Tanto chiarito – e in disparte le accennate perplessità suscitate da pronunce come quella qui in esame, per i motivi di cui sopra – è evidente che il perdurare di gravi incertezze che da tempo, e in modo crescente, assediano l’interpretazione e applicazione di disposizioni di legge di assoluta centralità per la disciplina dei contratti pubblici, non giova affatto al sistema e lascia ancora una volta gli operatori tutti del settore in balia di radicati dubbi amletici che ne ostacolano fortemente la comprensione, minando l’agilità e la buona riuscita dei contratti pubblici sia in fase di affidamento che in fase di esecuzione.
A fronte delle citate pronunce di matrice eurounitaria, che evidentemente scuotono sin dalle fondamenta taluni elementi strutturali della norma in esame – in primis la suddetta matrice di ordine pubblico, posta da decenni alla radice dell’istituto, che come si vede, ancora oggi, assurge ad argomento principe nella “resistenza” interna opposta allo scardinamento di quei limiti operato delle Istituzioni e dei Giudici europei – urge pertanto una chiara e coerente riscrittura delle regole vigenti in materia, consolidandole in un nuovo assetto possibilmente – e definitivamente – allineato ai suddetti principi e precetti eurounitari.
Ciò anche al fine di arginare il costante scivolamento della disciplina di settore su di un piano inclinato disseminato di ambiguità e relativismi che troppo spesso, e su diversi fronti, rendono oscura la comprensione e la consistenza stessa delle regole, rimandando suggestioni letterarie di sapore pirandelliano.