I contratti PPP: profili di diritto nazionale

a cura di Marco Nicolai e Walter Tortorella

Nel diritto nazionale il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, prevede all’art. 3, comma 1, lett. eee) la definizione di “Contratto di partenariato pubblico-privato”.
In particolare prevede che il contratto di PPP è “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici, per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità,
o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat”.
Tale definizione si differenzia da quella contenuta nell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (1) (previgente Codice dei contratti pubblici) per la descrizione più generale ed astratta della fattispecie contrattuale, con riferimento all’oggetto del contratto; alla presenza dell’elemento della durata nonché della distinzione tra opere a canone riconosciuto dall’ente concedente (c.d. opere fredde) ed opere a tariffazione sull’utenza (c.d. opere calde).

Segnatamente la definizione di PPP contenuta nel Codice del 2016 presenta quasi tutte le caratteristiche e gli indicatori dei PPP individuati in sede comunitaria e nazionale.

È presente, innanzitutto, l’elemento della durata contrattuale che caratterizza tutti i contratti di PPP quali contratti complessi e di lunga durata per i quali è necessario un loro adeguamento dopo un determinato periodo di tempo, secondo scansioni temporali che dovrebbero essere previste nei medesimi contratti.

La definizione determina la durata contrattuale in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate. In secondo luogo, si ritrova la distinzione tra opere destinate prioritariamente ai cittadini-utenti che pagano una tariffa per l’utilizzazione dell’infrastruttura (c.d. opere calde) e opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici (c.d. opere fredde).

È assente invece la distinzione, introdotta dal citato Libro Verde e comunemente adottata in molti Paesi europei, tra PPP contrattuale e PPP istituzionalizzato.

L’ultimo periodo della lettera eee) in esame prevede che alle operazioni di PPP si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat (2).
Le decisioni Eurostat e, in particolare, la decisione dell’11 febbraio 2004, relativa al trattamento contabile nei conti nazionali dei contratti sottoscritti dalla pubblica amministrazione nel quadro di partenariati con imprese private, sono rilevanti sul piano della classificazione statistica e della contabilità pubblica per distinguere le opere che costituiscono PPP collocabili fuori dal bilancio pubblico da quelle che, pur assumendo una forma giuridicamente simile, sono classificate come investimenti pubblici (3).

Il Codice dei contratti pubblici del 2016 prevede una Parte IV dedicata esclusivamente alla disciplina del partenariato pubblico privato (e contraente generale), che specifica ulteriormente la definizione – elencandone le fattispecie contrattuali che ne fanno parte -, le caratteristiche e la disciplina del contratto di PPP.

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(1) L’abrogato d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., all’art. 3, comma 15-ter, prevedeva la seguente definizione di contratti di partenariato pubblico-privato: “contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico-privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico-privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico-privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.
(2) L’art. 3, comma 1, lett. eee) prevede, altresì, obblighi di comunicazione all’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP) – P.C.M. Al fine di consentire la stima dell’impatto sull’indebitamento netto e sul debito pubblico delle operazioni di PPP avviate da P.A. e ricadenti nelle tipologie indicate dalla decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 (relativa alle c.d. opere fredde), le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’UTFP della Presidenza del Consiglio dei Ministri le informazioni relative a tali operazioni, secondo modalità e termini indicati in un’apposita circolare da emanarsi d’intesa con l’Istituto nazionale di statistica (circolare P.C.M. del 27 marzo 2009).
(3) Al fine di prevenire eventuali comportamenti devianti, il Fondo monetario internazionale ha chiarito che questa definizione può comportare alcune distorsioni nell’uso dei PPP, nel senso che la struttura pubblico-privata dell’investimento potrebbe essere scelta non sulla base dell’effettiva convenienza sociale, quanto piuttosto in relazione ad esigenze di contabilizzazione delle opere. Un possibile effetto è rappresentato dall’aggravio dei costi per la collettività e, a livello sistemico, dal rischio di un indebitamento occulto. In: International Monetary Fund, Public-private partner- ships, Fiscal Department Affairs, 2004, p. 22; International Monetary Fund, Public investment and fiscal policy, Fiscal Department Affairs, 2004; International Monetary Fund, IMF Country report n. 06/59-Italy: selected issues, Fiscal Department Affairs, 2006. A questo proposito, il medesimo Fondo Monetario Internazionale, in un rapporto sul tema, si sofferma sull’importanza di una corretta valutazione delle operazioni di PPP nei conti pubblici nazionali, concludendo come sia assolutamente necessario valutare in termini reali e sostanziali, piuttosto che formali, l’impatto di questo tipo di operazioni sui bilanci pubblici; cfr. Fondo Monetario Internazionale (FMI), Italy: Selected Issues, marzo 2006, in: http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2006/cr0659.pdf.