I confini e i limiti del soccorso istruttorio: la posizione del T.a.r. Lazio

Inammissibilità del soccorso istruttorio nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative.

DGUE – Regolarizzazione documentale – Integrazione documentale – Soccorso istruttorio – Articolo 83, co. 9, D. Lgs. n. 50/2016 – Articolo 85, co. 6, D. Lgs. n. 50/2016.

T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 6 marzo 2023, n. 3682

Autori: Rosamaria Lo Grasso e Matteo Bortoli

1.Premesse: inquadramento normativo

La questione giunta all’attenzione del giudice amministrativo affronta il tema della completezza degli oneri dichiarativi resi nel DGUE afferenti il possesso di requisiti soggettivi speciali concernenti capacità tecniche professionali di cui all’articolo 83, co. 1, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016.

L’articolo richiamato disciplina i requisiti soggettivi cc.dd. speciali che devono essere posseduti da ciascun concorrente che intende prendere parte ad una procedura ad evidenza pubblica.

Quest’ultimi si distinguono in requisiti di: ordine professionale (lett. a); adeguata capacità economica finanziaria (lett. b); adeguata capacità tecnica e professionale (lett. c).

Il primo requisito attiene alla titolarità di apposita abilitazione comprovata dall’iscrizione in appositi registri ovvero albi professionali che solo in via indiretta indicano anche la competenza e l’esperienza acquisita dall’operatore economico. La capacità economica finanziaria è invece funzionale alla dimostrazione della possibilità per l’impresa di sostenere l’offerta economica presentata in gara, mentre i requisiti tecnici e professionali sono volti a dimostrare l’idoneità dell’impresa all’esecuzione della commessa tramite il possesso di risorse umane, tecniche ed esperienziali.

L’articolo 85 disciplina il Documento di Gara Unico Europea (breviter DGUE).

Tale documento consiste in un’autodichiarazione, resa dal concorrente in sede di gara al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, in cui lo stesso attesta, in sostituzione dei certificati rilasciati delle competenti autorità pubbliche, di soddisfare i requisiti generali e speciali richiesti dalla stazione appaltante.

Il documento, quindi, esplica un’importante funzione probatoria preliminare in ordine al possesso dei requisiti di gara.

L’Amministrazione, in fase di verifica del possesso dei requisiti, può acquisire, ai sensi dell’art. 85, co. 5 del Codice, documentazione complementare o parte di essa qualora la stessa risulti necessaria ad accertare quanto dichiarato dall’operatore.

Il successivo comma 6 dell’articolo, in deroga al comma 5, esime gli operatori economici dal fornire la documentazione complementare qualora la stessa sia già in possesso della Stazione appaltante (ad esempio perché l’amministrazione ha già aggiudicato un precedente appalto).

Degno di nota, ai fini della pronuncia in commento, anche l’istituto del soccorso istruttorio attualmente disciplinato dall’articolo 83, co. 9 del Codice.

Si tratta di un subprocedimento che viene attivato dalla stazione appaltante allorquando risulti necessario sanare una mancanza, incompletezza, irregolarità essenziale dei documenti di gara (fatta eccezione per quelli afferenti l’offerta economica e tecnica). In tale evenienza, la Stazione appaltante assegna al concorrente un termine che non deve essere superiore a dieci giorni per provvedere alle integrazioni richieste.

La disciplina dell’istituto è il frutto di un bilanciamento tra due contrapposti interessi: da un lato l’interesse ad assicurare la massima partecipazione alla procedura (il principio del favor partecipations), dall’altro l’interesse ad assicurare il rispetto del principio di par conditio e autoresponsabilità in capo a ciascun operatore (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

2. Il caso di specie

La fattispecie esaminata dal T.a.r. ha riguardato il caso di un operatore che aveva dichiarato in sede di gara (nel DGUE) il possesso di un requisito soggettivo di capacità tecnico-professionale producendo una referenza non adeguata rispetto a quanto prescritto dalla lex di gara.

Il requisito era volto a verificare l’esperienza dell’operatore tramite la pregressa esecuzione, negli ultimi tre anni, di servizi di assistenza tecnica per forniture analoghe a quelle oggetto di gara presso un ‹‹gestore di infrastrutture›› ovvero un’‹‹impresa ferroviaria››.

Il ricorrente incidentale rilevava la radicale carenza del requisito soggettivo in quanto dichiarato in violazione della chiara disciplina di gara. Eccepiva, inoltre, il difetto in capo alla società referente della qualifica di ‹‹impresa pubblica›› ovvero di ‹‹gestore dell’infrastruttura›› ai sensi della normativa europea di riferimento, richiamata dal discipinare.

Di contro, il ricorrente principale rappresentava come – in disparte la considerazione che la società referente soddisfacesse i requisiti previsti dalla normativa e del bando (potendo essere considerata un’impresa ferroviaria) – risultava dirimente nel caso di specie il dato oggettivo che l’operatore non avesse necessità di addurre alcuna referenza in esame poiché il servizio oggetto dell’attestazione veniva già prestato nei confronti dell’amministrazione. Produceva, pertanto, apposita attestazione rilasciata dalla committente solo in sede di verifica dei requisiti (e quindi oltre il termine di scadenza per la presentazione delle offerte).

Ne discendeva, secondo il ricorrente principale, l’operatività dell’art. 85, co. 6 del Codice dei contratti che, come illustrato, esime gli operatori economici dal presentare documenti complementari che sono nella disponibilità della Stazione Appaltante.

Inoltre, rilevava che nel caso di specie un’eventuale dichiarazione errata nel DGUE non avrebbe comunque potuto condurre alla sanzione espulsiva in quanto sarebbe ricaduta su un requisito non determinante ai fini dell’affidabilità dell’operatore; dunque, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il subprocedimento di soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 83, co. 9 del Codice.

3. La pronuncia del T.a.r.

Il giudice ha accolto il ricorso incidentale.

Secondo il T.a.r., il ricorrente principale risultava in concreto sprovvisto del requisito di partecipazione richiesto dalla normativa di gara in quanto la dichiarazione prodotta in gara produceva una referenza inidonea ad attestare il possesso del suddetto requisito.

Il Giudice ha rilevato come la società referente non avesse i requisiti per poter essere considerata ‹‹impresa pubblica›› né tantomeno ‹‹gestore dell’infrastruttura››, ai sensi dell’articolo 3 della Direttiva 2012/23 UE.

Riguardo alla prima nozione, risultava che l’impresa che aveva rilasciato al concorrente (ricorrente) la referenza oggetto di requisito, non solo, non svolgesse in via principale attività di servizi di trasporto mezzi e persone con contestuale obbligo di garantire la trazione, ma nemmeno che fosse in possesso di specifica licenza.

A fortiori l’impresa non era annoverabile nella nozione di ‹‹gestore dell’infrastruttura›› in quanto non svolgeva alcuna attività di manutenzione e gestione dell’infrastruttura ferroviaria.

Tanto rilevato, il Giudice amministrativo non ha ritenuto che nella controversia in questione potesse trovare applicazione l’articolo 85, co. 6 del Codice che, come visto, prevede un generale esonero per l’operatore dalla produzione documentale di informazioni – ivi incluse quelle relative al possesso di requisiti soggettivi – qualora siano in possesso della Stazione appaltante.

Invero, la norma richiamata riguarda l’attività di produzione documentale ulteriore rispetto a quella prodotta in gara non potendo di contro trovare applicazione laddove si tratti di sanare una documentazione irrimediabilmente ostativa alla partecipazione.

Nel caso in esame, rileva il giudice, ciò che risultava carente era proprio “il dato autodichiarativo contenuto nel DGUE” ovvero “la prova documentale preliminare” che nella specie esibiva una referenza inidonea in piena violazione del chiaro disposto della legge di gara.

Pertanto, non ci si trovava al cospetto di una domanda di partecipazione che conteneva le indicazioni essenziali per il possesso del requisito soggettivo che ben avrebbero potuto essere specificate e chiarite in seguito all’attività di verifica in capo alla Stazione appaltante. Si trattava, a ben vedere, di un caso che aveva reso necessario introdurre in un momento successivo – rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – una documentazione del tutto nuova che conteneva un requisito completamente diverso da quello dichiarato in sede di gara. Ciò aveva avuto l’effetto di addivenire ad un’inammissibile “modifica sostanziale del contenuti della dichiarazione resa nel DGUE”.

Né nella controversia in esame, ha ritenuto il Collegio, potesse trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, co. 9 del Codice.

Invero, la disciplina di gara non lasciava adito a dubbi interpretativi in quanto richiedeva una specifica dichiarazione in ordine al possesso del requisito soggettivo speciale che doveva essere resa mediante la compilazione del DGUE e stabiliva al contempo l’esclusione del concorrente che fosse stato sprovvisto di tale requisito in quanto non dichiarato ovvero dichiarato in maniera difforme da quanto previsto dalla lex specialis.

L’istituto del soccorso istruttorio, ha evidenziato il Collegio, non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui tale subprocedimento debba essere attivato “nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative”. L’istituto di cui all’articolo 83, co. 9 del Codice dovrebbe al contrario limitarsi a verificare la veridicità di quanto dichiarato dall’operatore nel documento di gara e non a consentire un’inammissibile modifica (in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte) della dichiarazione.

Argomentare diversamente avrebbe significato violare i fondamentali principi dell’autoresponsabilità e dell’affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione.

In conclusione, chiarisce il T.a.r., la fase di verifica dei requisiti è volta ad integrare e specificare dichiarazioni già acquisita dalla Stazione appaltante, ma non può giammai tradursi nell’acquisizione di documenti ed elementi nuovi ed estranei al contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara.

Secondo il Collegio “a prescindere dal concreto possesso del requisito, ciò che qui rileva ai fini dell’esclusione dalla procedura, è che la concorrente avesse originariamente omesso di dichiaralo (in sede di domanda di gara)”.

Tale nuova dichiarazione non equivale, quindi, ad una semplice chiarimento ovvero specificazione dei requisiti, bensì in una più ampia attività di acquisizione ex novo di ulteriore documentazione che in forza di quanto sopra illustrato non può ritenersi ammessa.

Pertanto, avendo il Giudice accertato il mancato possesso del requisito speciale in capo all’operatore ha accolto il ricorso incidentale e per l’effetto ha disposto l’annullamento dei gravati atti adottati dalla s.a. nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla procedura di gara della ricorrente principale.

4. L’orientamento giurisprudenziale

La pronuncia in esame, si colloca nel solco di una recente giurisprudenza che delinea i confini di operatività del soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui l’operatore in sede di partecipazione alla gara ometta di dichiarare nel DGUE un requisito soggettivo comunque posseduto.

Sul punto, il giudice amministrativo non ha esitato a rilevare l’inammissibilità (rectius illegittimità) del soccorso istruttorio espletato nella fase di verifica dei requisiti al solo fine di integrare le insufficienti dichiarazioni rese in gara (in pieno contrasto con il chiaro dettato della normativa di gara) e ciò a prescindere dall’effettivo possesso del requisito in capo all’operatore (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291; T.a.r. Toscana, Sez. I, 28 novembre 2019, n. 1635).

Pertanto, emerge come la successiva fase di verifica dei requisiti debba svolgersi entro il perimetro di quanto dichiarato nella domanda di partecipazione, senza alcuna immutazione sostanziale del suo contenuto.

In tale evenienza, l’attivazione del subprocedimento di cui all’articolo 83, co. 9 confliggerebbe con il principio generale dell’autoresponsabilità e della par conditio che – in presenza di una chiara previsione della legge di gara – verrebbero violati se venisse rimesso in termini l’operatore tramite la successiva sanatoria di una documentazione ab origine incompleta e insufficiente (T.a.r. Lazio, Sez. IV, 12 aprile 2021, n. 4444; Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Id., 12 luglio 2018, n. 4266). Si tratta, a ben vedere, di una vera e propria omissione dichiarativa tale da impedire di ricondurre la dichiarazione ad un determinato soggetto e desumere in maniera inequivoca quale sia il contenuto della stessa (T.a.r. Marche, Sez. I, 5 maggio 2021, n. 387; cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198; Id., 17 giugno 2016, n. 2684; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 8 giugno 2017, n. 6791).

Pertanto, risulta chiaro come il possesso del requisito è ancorato al dato formale autodichiarato in gara e ciò a prescindere dal fatto che il requisito sia sostanzialmente posseduto e la prova dello stesso sia nella disponibilità della s.a.

5. Considerazioni conclusive

La pronuncia in esame risulta di particolare interesse poiché offre un importante contributo nella complessa opera di definizione della comprova dei requisiti e conseguentemente dei limiti operativi del soccorso istruttorio soprattutto all’esito della sua costante evoluzione.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che l’operatività del soccorso istruttorio trova un limite invalicabile nel principio di autoresponsabilità dei concorrenti che impone in capo a ciascun operatore l’onere di sopportare le conseguenze di eventuali errori connessi alla presentazione delle domande di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Id., 28 novembre 2018, n. 6752; 12 luglio 2018, n. 4266).

L’equo bilanciamento tra il principio di par condito e favor partecipationis – volto a superare inutili e rigidi formalismi – non può giammai comportare una modifica sostanziale dei contenuti delle dichiarazioni rese in sede di gara con l’introduzione – in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte – di un requisito mai dichiarato, seppure posseduto dal concorrente e conosciuto dalla S.a., ovvero la sostituzione di quanto dichiarato in sede di gara. In tale evenienza, il soccorso istruttorio diverrebbe un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge e dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione (T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 gennaio 2017, n. 787).

Pertanto, è escluso l’operatività dell’istituto per sanare una documentazione di gara deficitaria e, allo stesso tempo, in contrasto con la previsione della lex di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1237) e ciò anche laddove il requisito sia sostanzialmente posseduto e la prova dello stesso sia nella disponibilità della S.a. (Cons. Stato, n. 2291/2021 cit.).

Dello stesso avviso anche il Giudice europeo che ha chiarito come una richiesta di chiarimenti non possa ovviare alla mancanza di un documento ovvero di un’informazione la cui allegazione era richiesta dalla legge di gara sulla base dei criteri fissati dalla stessa amministrazione (CGUE, Sez. VII, 28 febbraio 2018, C-523/16 e C-536/16; Id., 11 maggio 2017, C-131/16).

Ciò in ragione del fatto che, come rilevato nella pronuncia in commento, una siffatta modifica determinerebbe una grave violazione del principio di par conditio e di affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni rese in sede di gara da ciascun degli altri operatori (T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 6 marzo 2023, n. 3682).