I chiarimenti novativi: tra par condicio e favor partecipationis

Qual è la valenza dei chiarimenti che hanno la funzione di innovare la lex specialis? E soprattutto: tale tipologia di chiarimenti è legittima laddove l’offerta dell’aggiudicataria sia stata apertamente condizionata dagli stessi, contravvenendo quindi al contempo a quanto prescritto dalla legge di gara?

A detti quesiti tenta di dare una risposta la sentenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato n. 6545 del 27 ottobre 2020. Il Giudice di appello prende le mosse dai due principi di diritto che vanno in conflitto nel caso in esame: da un lato quello della par condicio competitorum correlato all’immodificabilità della lex specialis, dall’altro quello del favor partecipationis.

Invero, i chiarimenti che comportano una modifica delle norme di gara – o che comunque ne forniscono un’interpretazione non conforme al loro tenore letterale – si posizionano in un territorio di confine, in un limbo ove potrebbe verificarsi agevolmente che un concorrente si possa “avvantaggiare” di tale interpretazione novativa a discapito di altri partecipanti alla gara.

La sentenza in rassegna si domanda se debba prevalere l’affidamento del concorrente che ha “sfruttato” a proprio vantaggio l’interpretazione del chiarimento novativo oppure l’istanza di un’altra impresa partecipante che ne chiede l’esclusione per violazione della par condicio.

Dopo una meticolosa ricostruzione dei principi eurounitari e nazionali che disciplinano la materia, il Consiglio di Stato conclude per tutelare la posizione dell’impresa che si è servita del chiarimento dalla portata innovativa.

Questi i passaggi logico-giuridici della sentenza:

– Il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i partecipanti. Nel caso in cui, come nella fattispecie esaminata in tale frangente, sia stato pubblicato un chiarimento on line prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, esso è in grado – per la sua vis espansiva – di condizionare le offerte di tutti i partecipanti alla procedura.

– Nelle gare pubbliche l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura; e quindi, laddove il chiarimento generi confusione o contraddittorietà, il concorrente che si serve di detto chiarimento non potrà essere estromesso.

– Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia seguito il dettato di un chiarimento novativo espresso dalla stessa Amministrazione.

In buona sostanza, il Consiglio di Stato, sfruttando il filone giurisprudenziale sorto in merito all’omessa indicazione degli oneri aziendali della sicurezza nel caso in cui gli atti di gara inducano in errore i concorrenti al riguardo, arriva a sostenere che nel caso in cui il chiarimento abbia innovato la lex specialis, il concorrente che abbia fatto affidamento sullo stesso non può essere estromesso, dovendo trovare prioritaria tutela il principio del favor partecipationis.

Ora, sebbene nel caso in esame la questione abbia riguardato un caso in cui poi l’impresa aggiudicataria è stata ammessa al soccorso istruttorio (integrando la carenza documentale causata dal chiarimento incriminato), il principio espresso dalla sentenza in rassegna appare per certi versi innovativo. Infatti, la giurisprudenza in tema di chiarimenti modificativi della legge di gara anche di recente si è espressa nel senso di ritenerli illegittimi e ciò proprio per la violazione del principio della par condicio competitorum (Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875). La pronuncia quest’oggi in commento ha al contrario ritenuto recessiva la par condicio a beneficio del legittimo affidamento e del favor che devono applicarsi in merito alla posizione del concorrente che si è servito del chiarimento.

Si tratta di una conclusione interessante che tuttavia dovrà necessariamente essere declinata caso per caso.

Lo scenario tracciato merita attenzione e la questione sembra destinata ad ulteriori approfondimenti.