Gravi illeciti professionali: esclusione legittima anche se la risoluzione è sub iudice?

Due recenti pronunce del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana e del T.a.r. Lazio hanno aderito a opposte interpretazioni dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, relativo alla causa di esclusione per gravi illeciti professionali

Dapprima, la sentenza del C.g.a. n. 252 del 30 aprile 2018 ha ribadito l’interpretazione, già fatta propria dalle recenti sentenze del T.a.r. Campania n. 2390/2018 e del Consiglio di Stato n. 1299/2018, secondo cui è possibile considerare legittima l’esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull’effettività, sulla gravità e sull’inescusabilità dell’inadempimento in questione.

Tale pronuncia ha quindi condiviso la tesi “estensiva”, che consente di ampliare il catalogo di cui alla citata lett. c) e di ritenere l’inadempimento rilevante quale grave illecito professionale a prescindere dalla risoluzione.

Più chiaramente, la lettura della norma fatta propria dal C.g.a., partendo dalla ritenuta portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale, tra cui «la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio», consente di affermare che l’inadempimento, se grave, effettivo e inescusabile, resta già di per sé un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale.

Gli argomenti a sostegno di tale tesi erano stati più diffusamente chiariti dal T.a.r. Campania, con la citata sentenza n. 2390/2018 (commentata su questo sito), secondo cui, scomponendo la fattispecie concreta in risoluzione e inadempimento contrattuale, legittimamente la stazione appaltante può basarsi sul solo inadempimento per qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale.

Peraltro, a differenza del precedente del T.a.r. Campania, la pronuncia del C.g.a. in commento ha finito comunque per accogliere il ricorso del concorrente escluso, affermando che, nel caso di specie, l’onere motivazionale (particolarmente rafforzato) non era stato adeguatamente adempiuto dalla stazione appaltante.

In senso opposto si è collocata, invece, l’interpretazione “restrittiva” prospettata dal T.a.r. Lazio, sez. III-quater, con sentenza n. 4793 del 2 maggio, forse più aderente alle originarie intenzioni del legislatore.

Il T.a.r. Lazio ha escluso, infatti, che la causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), possa essere oggetto di interpretazioni estensive, dovendo ritenersi che l’elencazione ivi contenuta sia tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle linee guida dell’Anac.

Il T.a.r. Lazio ha richiamato, sul punto, il precedente conforme del T.a.r. Sardegna, n. 124/2017, contrastante con l’interpretazione da ultimo prospettata dal Consiglio di Stato e dal C.g.a.

In definitiva, aderendo all’impostazione “restrittiva” del T.a.r. Lazio, rileverebbero, quali gravi illeciti professionali, soltanto quelli elencati dall’art. 80, comma 5, lett. c), vale a dire:

• «le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

L’interpretazione “estensiva”, al contrario, consentirebbe di ritenere rilevanti quali gravi illeciti professionali anche diverse fattispecie.

La tesi “estensiva”, da un lato, supererebbe “l’inconveniente” costituito dai lunghi tempi dell’eventuale giudizio di impugnazione di una risoluzione contrattuale, come pure sottolinea il C.g.a. affermando che «a un’impresa non basta aver contestato in giudizio la risoluzione contrattuale subita per porsi completamente al riparo, per tutta la durata – per giunta, prevedibilmente cospicua – del processo, dal rischio di esclusioni da gare d’appalto indotte dalla relativa vicenda risolutoria».

Tale interpretazione, quindi, avrebbe il vantaggio di restituire alla causa di esclusione in esame la sua effettività.

D’altra parte, però, l’interpretazione suggerita dal C.g.a. vanificherebbe forse l’intento del legislatore – ispirato al principio di favor participationis – di non compromettere la partecipazione alle gare di operatori economici rispetto ai quali non sia stata definitivamente accertata in giudizio la legittimità di precedenti risoluzioni contrattuali.

È presumibile che la norma, notoriamente di frequente applicazione negli appalti pubblici, continui a dare luogo a contrasti giurisprudenziali difficilmente districabili, dal momento che entrambe le interpretazioni prestano il fianco a criticità, almeno fino all’atteso pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La Corte europea, infatti, è stata chiamata a pronunciarsi dal T.a.r. Campania, con ordinanza n. 5893 del 13 dicembre 2017, sulla questione relativa alla compatibilità con il diritto eurounitario di un’applicazione della norma in commento che, in caso di contestazione in giudizio della risoluzione contrattuale, precluda ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente sino alla conclusione dell’eventuale giudizio civile sulla risoluzione stessa.

Si attende, quindi, il pronunciamento della Corte di Lussemburgo, che dovrebbe chiarire se un’applicazione della norma frutto dell’interpretazione “restrittiva” della stessa sia compatibile o meno con i principi eurounitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di effettività.