Come corollario della distinzione soggettiva tra consorzio e consorziate, il Consiglio di Stato afferma il principio per cui solo le consorziate esecutrici vengono coinvolte nell’appalto insieme al consorzio tra società cooperative, mentre quelle non indicate in sede di gara ne restano estranee anche sotto il profilo dell’onere dichiarativo circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016.
Autore: Federica Casciaro
federicacasciaro@gmail.com
Con sentenza 14 aprile 2020, n. 2387 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è espressa in merito alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. 25 giugno 1909, n. 422, offrendo un’approfondita disamina dell’istituto.
In particolare, il Consiglio di Stato ha confermato una sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sez. I, 13 giugno 2019, n. 3231) che aveva escluso l’obbligo in capo ad un consorzio tra società cooperative di dichiarare in sede di gara gli inadempimenti contrattuali commessi da consorziate diverse da quelle indicate come esecutrici dell’appalto.
Il quadro normativo
I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. 25 giugno 1909, n. 422 sono considerati operatori economici cui è consentita la partecipazione alle procedure di affidamenti di appalti pubblici ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
In base al successivo art. 47, comma 1, detti consorzi devono possedere e comprovare i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure stesse con le modalità previste dal codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio se posseduti dalle singole imprese consorziate. Con le modifiche – invero non applicabili ratione temporis alla fattispecie sottesa alla pronuncia in esame – apportate dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “Sblocca Cantieri”), convertito dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, è stato precisato all’art. 47, comma 2, ultimo periodo, che “l’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto”.
Inoltre, il successivo art. 48, comma 7, impone ai consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 45, comma 2 di indicare, in sede di offerta, per quali consorziate concorrono, con divieto delle designate di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla stessa gara. L’art. 48, comma 7-bis, consente infine ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro – così come ai consorzi stabili –, al ricorrere delle ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 “o per fatti o atti sopravvenuti”, di designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi “un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.
Il quadro giurisprudenziale
Con una sentenza emessa in vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, ma i cui principi sono validi anche in applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato aveva già posto in evidenza la differente posizione che assumono le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto rispetto alle consorziate non indicate nel caso dei consorzi stabili (Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2537).
In particolare, è stato osservato che, in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un’organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e rappresenta l’unico concorrente alla gara. In tale contesto, la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto, ne resta estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità verso la stazione appaltante; al contrario, le consorziate che siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto assumono la responsabilità in solido con il consorzio nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del d.P.R. n. 207-2010, trasfuso nell’odierno art. 47, comma 2, d.lgs 50/2016) e soggiacciono agli obblighi dichiarativi sul possesso dei requisiti generali.
Con riferimento specificamente ai consorzi di cui alla l. n. 422 del 1909, si registra la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2018, n. 6632, i cui principi sono così sintetizzati dalla pronuncia in commento:
“- i detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè i suoi interna corporis;
– ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14; V, 17 luglio 2017, n. 3505);
– concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.G.A.R.S., 2 gennaio 2012, n. 12; Cons. Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183);
– la circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione: sicché la perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente” (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387; 3 novembre 2018, n. 6632).
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha confutato la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui il rapporto organico che lega il consorzio concorrente e le consorziate comporterebbe una immedesimazione giuridica idonea ad imputare gli inadempimenti posti in essere dalle consorziate direttamente al Consorzio, che sarebbe pertanto sempre obbligato a dichiararli ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato ha analizzato e fatto propri i principi sanciti dagli arresti giurisprudenziali sopra citati, affermando la distinzione della soggettività giuridica tra il consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della l. 25 giugno 1909, n. 422 e le cooperative ad esso consorziate, la quale non viene inficiata dal rapporto organico con cui il Codice dei contratti pubblici ha semplicemente regolato la loro partecipazione alle procedure di gara.
Secondo il Collegio, dunque, la dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs 50/2016 è diretta conseguenza della esecuzione dell’appalto di cui siano eventualmente incaricate le consorziate, non invece del rapporto che le lega al consorzio concorrente.
In tale contesto, la circostanza che le consorziate non indicate in gara come esecutrici abbiano commesso illeciti professionali nell’esecuzione di altri contratti pubblici – e in generale che posseggano o meno i requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 – è del tutto irrilevante ai fini dell’ammissibile partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica del consorzio di società cooperative di produzione e lavoro.
Il Consiglio di Stato ha infine osservato che l’obbligo dichiarativo come perimetrato dalla tesi dell’appellante costituirebbe una elisione dello scopo mutualistico tipico dei consorzi – che tende alla messa in comune dei mezzi e non delle carenze dei suoi componenti – nonché una dilatazione della dichiarazione del concorrente cui non corrisponde alcuna concreta utilità per il soggetto controllante, la cui esigenza è invece quella di effettuare il controllo di affidabilità sul soggetto cui è effettivamente attribuita l’esecuzione dei lavori.
Non depone in senso contrario neanche la responsabilità solidale del consorzio con la consorziata designata nei confronti della stazione appaltante, per due ordini di ragioni:
- per la diversa natura giuridica della responsabilità solidale nei confronti della committenza pubblica, connessa alla natura del consorzio di cooperative e correlata alla garanzia della corretta esecuzione delle obbligazioni contrattuali, rispetto alla natura personale della responsabilità per gli illeciti professionali commessi dalle consorziate in corso di esecuzione;
- perché, secondo la sentenza in esame, “la responsabilità solidale non è che un riflesso del modo con cui il consorzio di cooperative partecipa alla gara, e conferma, piuttosto che contrastare, la conclusione che i centri di imputazione degli effetti giuridici della partecipazione seguita dall’aggiudicazione sono quelli implicati dal fatto che l’esecuzione dell’appalto avviene a opera di altro soggetto da questi espressamente indicato in sede di partecipazione e anche nel suo interesse, e che è dotato di una autonoma soggettività che è valorizzata, e non assorbita, dalla designazione”.
Sullo specifico profilo della sussistenza della responsabilità solidale in capo alle consorziate esecutrici di un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della l. 25 giugno 1909, n. 422 si registra un contrasto giurisprudenziale, in quanto, in difformità dalla sentenza in esame, è stato affermato che “il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori […] è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione” (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 20 maggio 2013, n. 14; più di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926). Depone a favore di tale ultima interpretazione la formulazione letterale del codice dei contratti pubblici, che prevede espressamente la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori in capo ai raggruppati ed ai consorziati di un consorzio ordinario (art. 48, d.lgs. 50/2016); nonché quella nei confronti della stazione appaltante in capo ai consorziati indicati in gara da un consorzio stabile (art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016 come modificato dal D.L. n. 32/2019), non invece per i soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016.
Nel senso della configurabilità della responsabilità solidale in capo alle cooperative consorziate indicate in sede di gara come esecutrici si è espressa invece la Corte di cassazione, ritenendo la disciplina pubblicistica “volta ad assicurare, attraverso la previsione della responsabilità solidale dei concorrenti associati o consorziati, una più incisiva tutela delle situazioni soggettive dell’Amministrazione e dei terzi, in caso d’inadempimento o fallimento dell’impresa mandataria o capogruppo, mediante l’estensione della responsabilità anche alle imprese associate o consorziate” (C. Cass., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).
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