Gli affidamenti sotto soglia per i servizi dopo il DL Semplificazioni

Il Decreto Legge c.d. Semplificazioni, in Gazzetta Ufficiale dal 17 luglio 2020, ha introdotto una disciplina transitoria fino al 31.07.2021 a carattere speciale per gli affidamenti dei contratti pubblici inferiori alle soglie comunitarie, anche con riferimento al settore dei servizi.

La finalità perseguita è quella di velocizzare l’affidamento dei contratti pubblici, il cui ostacolo è stato individuato nella concorrenza tra gli operatori economici presenti sul mercato.

Si è pertanto ritenuto di ridurre sensibilmente la libera partecipazione delle imprese agli appalti sotto soglia, dando maggiori poteri alle Pubbliche Amministrazioni con affidamenti diretti e procedure negoziate ad invito.

La nuova normativa dovrà essere inevitabilmente oggetto di lettura comparativa con il D.Lgs. 50/2016 che non ha subito né sospensioni né abrogazioni, ma piuttosto una sorta di deroga rispetto a quanto espressamente previsto dal Decreto Semplificazioni.

Tale deroga appare piuttosto cogente per le Pubbliche Amministrazioni che appaiono vincolate ad adeguarvisi, anche se concretamente le uniche norme espressamente derogate dalla lettera del Decreto risultano gli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del D.lgs. 50/2016, restando pertanto pienamente vigenti tutte le altre norme del Codice che disciplinano gli affidamenti sotto soglia.

Passiamo ora in rassegna i principali aspetti di modifica rispetto al precedente assetto.

PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Per il settore dei servizi le modalità di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria sono due:

1. affidamento diretto per importi inferiori a 150.000 euro.

2. per importi pari o superiori a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’articolo 63 del Codice, previa consultazione di almeno 5 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Un’impostazione asciutta con due tipologie di procedure, affidamento diretto o negoziata senza pubblicazione del bando, sostanzialmente in continuità con il precedente assetto da cui si discosta fortemente per le soglie di applicazione dell’una piuttosto che dell’altra. L’articolo 36 comma 2 del D.lgs. consente infatti l’affidamento diretto senza consultazione di imprese solo fino a 40.000 euro.

Come detto l’impostazione normativa sembra piuttosto cogente in quanto testualmente recita “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento”, a differenza dell’impostazione del Codice che lascia maggior margine discrezionale alla stazione appaltante.

Pertanto la prima domanda che viene da porsi è se sia possibile per le stazioni appaltanti ricorrere in ogni caso alla procedura ordinaria anche sotto soglia, come fino ad oggi consentito.

Per rispondere a tale quesito è necessario premettere che l’articolo 36 comma 1 del Codice non è stato derogato e pertanto resta pienamente operativo. Da tale articolo non deriva soltanto l’obbligo del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ma anche di quei principi di cui all’articolo 30 del D.Lgs. 50/2016 ovvero principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità.

Pertanto a parere di chi scrive la scelta della procedura aperta appare sempre e comunque possibile, motivando espressamente l’opzione nella Determinazione a contrattare sulla base dei richiamati principi di cui all’articolo 30 comma 1 del D.Lgs. 50/2016.

Altra domanda che appare giusto porsi è poi se sia possibile anche sotto i 150.000 euro procedere con una procedura negoziata invece che con un affidamento diretto. Per gli stessi motivi sopra esposti la risposta a tale domanda appare essere affermativa, motivando anche in questo caso la scelta nella Determinazione a contrattare con i principi di economicità, efficacia e libera concorrenza.

TEMPI DI DURATA DEI PROCEDIMENTI

Elemento di novità introdotto dal Decreto sono poi dei tempi massimi di durata degli affidamenti sotto soglia, differenziati a seconda della tipologia di procedura.

Fatte salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene:

• nel caso degli affidamenti diretti, entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento

• nel caso di procedura negoziata, entro il termine di 4 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento

Il mancato rispetto di tali termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

È bene evidenziare come per il settore sei servizi tale responsabilità erariale nei confronti del RUP per mancato rispetto dei termini più difficilmente potrà configurarsi e pertanto trovare applicazione. Ciò in considerazione del carattere continuativo dei servizi per cui il mancato nuovo affidamento non comporta un’interruzione dell’appalto, che invece prosegue con il precedente affidatario, non determinando un’interruzione di spesa né impedendo investimenti pubblici, finalità questa espressamente attesa dal DL Semplificazioni.

Peraltro è più facile che si verifichi un’ipotesi di danno erariale, ossia di spesa pubblica inefficace o inefficiente, nei casi di affidamento diretto senza una previa consultazione di mercato che garantisca di acquisire diverse offerte, scegliendo la migliore sulla base di una valutazione di qualità e prezzo.

CRITERIO DI ROTAZIONE DI INVITI E AFFIDAMENTI

La lettera dello stesso Decreto con riferimento alle procedure negoziate specifica testualmente che devono essere svolte “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.

Pertanto resta invariato il principio di rotazione degli inviti, come nel tempo interpretato e specificato dalla giurisprudenza maggioritaria.

Troviamo per la prima volta l’introduzione di un riferimento ad una diversa dislocazione territoriale delle imprese, probabilmente volto ad evitare che siano invitate unicamente imprese locali, come peraltro di recente richiesto anche dalla Corte Costituzionale, la cui concreta applicazione sarà però tutta da verificare.

Ma per quanto riguarda gli affidamenti diretti, vige il principio di rotazione degli affidamenti?

Per rispondere a tale domanda è di nuovo necessario ricordare la piena operatività dell’articolo 36 comma 1 del Codice che per i contratti sotto soglia comunitaria impone il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Appare pertanto vietato per le Stazioni Appaltanti operare un affidamento diretto a favore del precedente affidatario.

Se infatti il Decreto stesso sottolinea come sia necessario garantire la rotazione nelle procedure negoziate senza bando al fine di evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici, a maggior ragione ciò dovrà avvenire nelle procedure di affidamento diretto.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Per gli affidamenti mediante procedura negoziata senza bando le stazioni appaltanti procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.

Il Decreto, che sul punto ha più volte cambiato impostazione tra le varie bozze che si sono susseguite, pare tornare all’antica impostazione del precedente Codice (D.Lgs. 163/06) mettendo sullo stesso piano OEPV e massimo ribasso, che pertanto potranno essere liberamente scelti dalle Stazioni Appaltanti di caso in caso.

Ma il criterio del minor prezzo potrà essere applicato a tutte le tipologie di servizi?

Anche in questo caso occorre effettuare una valutazione comparativa con le norme del D.Lgs. 50/2016 che non sono state derogate e che sono pertanto operative.

In particolare viene in evidenza il comma 9-bis dell’articolo 36 che richiama il comma 3 dell’articolo 95, dal cui combinato disposto deriva che anche per gli affidamenti sotto soglia è obbligatorio l’uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo per i seguenti casi:

a) contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50 comma 1

b) contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale

b-bis) contratti di servizi caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo

A parere di chi scrive, in costanza di vigenza dei sopra richiamati articoli, appare pertanto ancora obbligatorio l’impiego del criterio dell’OEPV per tali tipologie di servizi.

Il Decreto prevede poi che nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, come individuata dall’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter del Codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Tale previsione ha funzione acceleratoria in quanto mira ad evitare i procedimenti di verifica di anomalia delle offerte che comportano tempi lunghi di valutazione e rischi concreti di ricorsi.

Si aprono però sul punto profili di criticità rispetto al diritto comunitario, in quanto la Corte Europea si è già pronunciata contrariamente alle esclusioni automatiche delle offerte anomale, anche per appalti sotto soglia comunitaria.

Anche l’abbassamento dell’operatività dell’esclusione automatica a 5 offerte andrà monitorata considerato che la Commissione Europea ha già considerato incongruo il numero minimo di 10 offerte.

Altro aspetto da valutare sarà poi il caso in cui a fronte di 5 inviti ci saranno solo 4 offerte presentate o solo 4 offerte ammesse: dalla lettera della norma pare debba risultare aggiudicatario colui che avrà presentato il massimo ribasso.

GARANZIA PROVVISORIA

Il quinto comma dell’articolo 1 del DL Semplificazioni prevede che per le procedure sotto soglia la stazione appaltante non richieda la garanzia provvisoria di cui all’articolo 93 del Codice dei Contratti Pubblici, salvo che ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta.

Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello ordinario.

Tale previsione è sicuramente una semplificazione per gli operatori economici che si vedranno sgravati da un onere per la partecipazione, che si va ad aggiungere all’esenzione del contributo ANAC fino alla fine del 2020.

Più controverso è invece se ciò rappresenti un elemento di semplificazione e velocizzazione per le Stazioni Appaltanti.

È opportuno ricordare che la finalità sottesa dalla garanzia provvisoria è quella di “spingere” l’operatore economico risultato aggiudicatario a dare seguito alla propria offerta e a firmare il contratto d’appalto, perché diversamente gli sarà incamerato l’importo posto a cauzione.

Ora se consideriamo che il Decreto ha come scopo dichiarato di accelerare le aggiudicazioni dei contratti pubblici, togliere questa garanzia potrebbe essere controproducente in quanto consentirà ad un’impresa di non dare seguito alla propria offerta rinunciando all’affidamento, senza che gli venga incamerata alcuna garanzia.