Giurisdizione e congruità dell’offerta: non esiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta è anomala

Prologo

In tema di verifica dell’anomalia e relativo sindacato giurisdizionale il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta.

Né è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala.

Mentre accede al sindacato del G.A. il percorso procedimentale seguito (se o meno lacunoso), l’eventuale manifesta e macroscopica erroneità del giudizio di congruità, ovvero la sua palese irragionevolezza.

Lo stabilisce il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza, 16 gennaio 2024, n. 5.

Il caso

La controversa vicenda verte sulla verifica dell’anomalia relativa ad una procedura di affidamento di servizi, in particolare dell’affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie comunali.

In prime cure il giudice amministrativo ha accolto il ricorso proposto dall’impresa non aggiudicataria sostenendo l’irragionevolezza del giudizio di congruità dell’offerta economica della aggiudicataria svolto dall’amministrazione che aveva ritenuto non anomala l’offerta vincente.

Di diverso avviso si è detto il giudice di secondo grado che invece ha riformato la sentenza, ribadendo i limiti del sindacato giurisdizionale del G.A. sulla verifica dell’anomalia.

La decisione infatti è tutta incentrata sui “limiti interni” del sindacato del giudice amministrativo in merito alla decisione di congruità del prezzo.

La sentenza in esame infatti, tenuto conto dei ferrei limiti imposti dall’orientamento giurisprudenziale dominante al sindacato giurisdizionale sugli atti di verifica della anomalia dell’offerta (sindacabili solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria), stabilisce che nel caso di specie, le giustificazioni rese dall’operatore economico ed il percorso procedimentale seguito, non consente a G.A. di rinvenire né manifesta e macroscopica erroneità, né palese irragionevolezza, né ancora lacunosità dell’iter procedimentale che ha condotto alla valutazione positiva.

La decisione

La sentenza Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia in esame, sebbene non si discosta dal percorso logico – argomentativo seguito dalla giurisprudenza amministrativa in subiecta materia, merita d’essere richiamata perché, pur confermando i limiti del sindacato giurisdizionale sul giudizio di verifica dell’anomalia, svolge comunque un giudizio di ragionevolezza della decisione amministrativa.

Confermando sostanzialmente che il controllo giurisdizionale ha ad oggetto più precisamente l’iter del procedimento di verifica della congruità dell’offerta economica, e l’attendibilità del contraddittorio tra P.A. e impresa.

La decisione in esame rammenta come , proprio perché la verifica dell’anomalia dell’offerta può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, la giurisprudenza ha stabilito che “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442; Id., 14 ottobre 2020, n. 6209).

Il giudice amministrativo rammenta altresì che a livello di giurisprudenza unionale, la Corte di giustizia ha espresso, persino in relazione alle offerte complessivamente pari a zero, il principio per cui l’art. 2, 1, pt. 5, della direttiva 2014/24/UE, come modificata dal regolamento 2017/2365 della Commissione, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di “EUR 0” (cfr. Corte di Giustizia, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), e ciò perché “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0“, con la conseguenza che l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere verificata in concreto e puntualmente motivata, rimanendo fermo che “le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri” (cfr. Corte di Giustizia, 15 settembre 2022, in causa C-669/20).

Sulla scorta di tale quadro interpretativo la sentenza in esame stabilisce che al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine.