TAR Lazio: la pregressa conoscenza dell’operatore economico quale legittimo criterio per attestare l’affidabilità dell’offerta nel giudizio di anomalia

La natura prettamente intellettuale dei servizi richiesti nel settore dell’ICT rende necessario indagare elementi attinenti al grado di professionalità e di efficienza produttiva dei potenziali offerenti. La scelta in ordine ai criteri valutativi da adoperare a tal fine spetta alla ST in quanto espressione di discrezionalità tecnica

In data 12 febbraio 2019 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio è tornato a pronunciarsi su un tema, quello del giudizio di anomalia delle offerte nella gare pubbliche (art. 97 del Codice dei contratti pubblici), già oggetto di un’ampia casistica giurisprudenziale, ribadendo il principio, ormai ius receptum, per cui esso costituisce “espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica” della Pubblica Amministrazione ed è pertanto sindacabile dal giudice “solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale” (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755, id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514), ove cioè sia possibile rinvenire, ipso facto, “errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211).

La sentenza in commento presenta dei profili di particolare rilievo in quanto giunge in un ambito, quello delle forniture di servizi informatici di elaborazione di software, la cui immaterialità e rapidità di sviluppo inducono ad effettuare delle peculiari riflessioni.

La vicenda sottoposta al sindacato del Tar del Lazio trae origine dall’atto di ricorso con cui quattro società, partecipanti in veste di RTI alla gara indetta da INPS per l’affidamento dei servizi di Application Development and Maintanance, hanno contestato, ai sensi degli artt. 95 e 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le valutazioni rese dal RUP circa la congruità dell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario.

Le censure che le imprese ricorrenti hanno mosso nei confronti della Stazione Appaltante si attestano, in particolare, sui criteri da quest’ultima adoperati nella valutazione di taluni singoli elementi dell’offerta economica.

Il riferimento è, nello specifico, al valore attribuito al c.d. Function Point, un “criterio diretto a misurare la quantità di prestazioni necessarie per implementare o modificare un software” in una data unità di tempo.

Le società aderenti al RTI ricorrente hanno sostenuto che il costo unitario previsto per ogni singolo FP dalle imprese aggiudicatarie fosse “eccessivamente basso rispetto alla media” e tale da rendere “inaffidabile l’offerta nel suo complesso”, fornendo, quale prova a supporto di tale tesi, il confronto con benchmark di mercato relativi a gare passate indette dalla medesima ST e da Consip.

Come è evidente, l’operazione di stima del costo del FP reca con sé la necessità di effettuare delle valutazioni di merito particolarmente complesse, implicanti una serie di elementi di natura perlopiù soggettiva.

Come scrivono i Giudici amministrativi infatti “Il costo del FP è determinato in gran parte dai costi diretti” tra cui, principalmente, il costo della manodopera ed, in particolare, del c.d. team mix, inteso quale “mix di professionalità o meglio la percentuale di impegno necessario alla sua produzione all’interno dell’unità di misura considerata”.

Esso è pertanto inversamente proporzionale al livello di efficienza del gruppo, a sua volta intimamente connesso a molteplici variabili di carattere soggettivo come “la qualità e la professionalità delle figure, il metodo di lavoro, le soluzioni organizzative, gli strumenti disponibili, il know-how aziendale ossia la pregressa conoscenza del cliente ove eseguire la commessa”.

 Proprio quest’ultimo fattore ha assunto un notevole peso nell’ambito dell’analisi di congruità effettuata nel caso di specie dal RUP.

Infatti, dato il contenuto prevalentemente intellettuale del servizio da affidare, è verosimile che la ST, al fine di delineare un quadro di credibilità degli interlocutori e di valutarne la competenza e l’esperienza, abbia attribuito particolare rilevanza alle precedenti interazioni intercorse con le Aziende aderenti al RTI aggiudicatario, di cui aveva già avuto ampiamente modo di conoscere e testare la professionalità, l’affidabilità contrattuale, la serietà e l’efficacia del metodo e dei processi produttivi impiegati.

Tale modus procedendi, ha ribadito il Tar Lazio richiamando la pacifica giurisprudenza in materia, è del tutto legittimo in quanto, in tema di giudizio di anomalia delle offerte, le contestazioni che la parte ricorrente può legittimamente sollevare possono appuntarsi in via esclusiva sulle risultanze procedimentali, ove dalle stesse si evidenzi la presenza di fatti obiettivi, non opinabili, tali risolversi in una macroscopica illogicità e/o in un errore. Al contrario, come espressamente statuito dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, non è ammesso che il ricorrente, rifiutando aprioristicamente il giudizio della ST, proceda “ad una ricostruzione alternativa rispetto a quella (da quest’ultima) concretamente effettuata”, proponendo, in loco dei parametri utilizzati dal RUP, dei criteri di stima dei costi sostitutivi e perciò “immaginando un procedimento di verifica nuovo e diverso da quello effettivamente compiuto siccome autonomamente costruito su basi totalmente diverse” (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017 n. 5387; id., 27 luglio 2017 n. 3702; id., 10 aprile 2017 n. 1676; id., 27 marzo 2017 n. 1370; Cons. St., sez. V, 05/03/2018, n. 1350).

La suddetta modalità di contestazione andrebbe a porsi in contrasto con il quadro regolatorio di riferimento, rappresentando un’inammissibile compressione della sfera di competenza propria della Pubblica amministrazione.

Quanto detto risulta ancor più evidente ove, come nel caso de quo, le valutazioni discrezionalmente effettuate dalla PA abbiano ad oggetto servizi non tangibili, come quelli afferenti al mercato dell’ICT, che si sviluppano  in modo particolarmente rapido, dal punto di vista sia qualitativo che quantitativo, e nel cui ambito è pertanto plausibile che la curva dei costi possa subire delle sensibili variazioni in lassi di tempo  limitati ed in ragione di fattori non oggettivi, difficilmente quantificabili da un punto di vista strettamente numerico.