E’ possibile incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – ritenuta illegittima allorchè venga avanzata tempestiva impugnazione giurisdizionale nelle forme del rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2 bis del c.p.a.
La sentenza in rassegna ha affrontato il caso di un concorrente, inizialmente collocato al terzo posto della graduatoria di merito, che ha vittoriosamente impugnato in primo grado l’ammissione della società prima classificata ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. per carenza del requisito della regolarità contributiva e per anomalia dell’offerta ed ha al contempo sopravanzato la seconda classificata nella graduatoria finale, all’esito del ricalcolo dei punteggi sulla base delle valutazioni già espresse dai commissari.
Oggetto di esame da parte del Consiglio di Stato è stato quindi l’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 15 del d.lgs n. 50 del 2016 il quale stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Tale regola, secondo l’appellante, si sarebbe dovuta applicare al caso di specie, una volta “cristallizzatasi” la graduatoria nel corso della seduta in cui è stata predisposta la graduatoria finale, con conseguente preclusione in capo al concorrente poi vittorioso in primo grado di contestare i punteggi già attribuiti e la graduatoria redatta sulla base di questi punteggi.
Al riguardo, il Consiglio di Stato, nel solco della giurisprudenza già formatasi sotto il vigore della previsione contenuta nell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014, una volta individuata la ratio dell’art. 95, comma 15 del d.lgs n. 50 del 2016 nell’esigenza di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito possibili effetti sulla determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, ha rigettato l’appello ritenendo che tale norma vada letta in combinato disposto con l’art. art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e e con l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., e che pertanto l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, deve necessariamente retroagire al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata dal concorrente.
In caso contrario, osserva il Consiglio di Stato, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.
In definitiva, quindi, secondo la pronuncia in commento, lo sbarramento di cui all’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, non può trovare applicazione ad un caso, come quello di specie, nel quale il concorrente ha tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
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Consiglio di Stato sez. III 27/4/2018, n. 2579
Contratti pubblici – Concorrente che intende contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – Deve farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo- Anche nell’ipotesi in cui persegua l’interesse di poter incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima – Art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – Immutabilità o invarianza della soglia – Divieto di proporre azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia
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