Fusione per incorporazione tra operatori già prequalificati singolarmente

Non viola la lex specialis di gara e i principi sulla concorrenza l’ammissione alla gara di due operatori economici già singolarmente prequalificatisi che diano poi luogo ad una fusione per incorporazione

Esigenze di certezza dell’azione amministrativa impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’oggettiva incertezza del loro significato

Il TAR Lazio ha affermato che una clausola del bando che introduca una deroga alla previsione contenuta nel comma 11 dell’art. 48 del d.lgs n. 50 del 2016, vietando l’aggregazione tra operatori economici già singolarmente prequalificatisi in sede di gara, deve essere interpretata in senso letterale, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.

Sulla base di tale principio, il TAR Lazio ha quindi ritenuto che il termine “aggregazione” contenuto nella suddetta clausola presuppone l’esistenza di un contesto plurisoggettivo che deve rimanere tale per far rientrare il fenomeno che si intende evitare nell’ambito di applicazione della citata clausola con la conseguenza che non ricade in tale divieto un’operazione di fusione per incorporazione tra due operatori economici già singolarmente prequalificatisi in sede di gara trattandosi in questo caso di vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la propria identità, pur in nuovo assetto organizzativo, e senza dare luogo ad alcun fenomeno successorio (cfr, per tutte, Cass. Civile, sez. 2^, 27 aprile 2016, n. 8430).

Massima a cura dell’Avv. Gaetano Zurlo (avv.gaetanozurlo@gmail.com)

TAR Lazio, Sez. III, 24.05.2017, 6178

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale [x] del 2017, proposto da:

Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F.C., F.L. e F.S.C., con domicilio eletto presso il loro studio in Roma;

contro

– Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso la sede della quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– I. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P.M., F.I. e D.C., con domicilio eletto presso il loro studio in Roma;

nei confronti di

– O.F.s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati L.T. e K.P., con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma;

– M.Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, di ammissione di E.O.F.S.p.A. (denominazione mutata in O.E.F.SpA nel corso della gara) alla fase di valutazione delle componenti tecniche ed economiche dell’offerta nell’ambito del Lotto 2 della procedura ristretta per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultralarga nelle aree bianche del territorio delle Regioni Abruzzo e Molise, Emilia Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto (l’ elenco delle offerte ammesse per ciascun lotto è stato pubblicato da I. sul portale di gara in data 9 gennaio 2017);

– ove occorrer possa, in parte qua, del verbale della seduta riservata per l’esame delle integrazioni della documentazione amministrativa di offerta e della documentazione presentata per la dimostrazione del possesso dei requisiti, del 4 gennaio 2017, conosciuto in sede di accesso agli atti del 31 gennaio 2017, laddove dovesse ritenersi che in tale seduta la commissione di gara abbia deciso l’ammissione di O.F. SpA alla fase di valutazione delle offerte;

– di ogni atto presupposto, collegato, connesso e consequenziale, quand’anche non conosciuto, ivi compreso, se del caso, il verbale della seduta pubblica del 24 gennaio 2017 con la quale sono state determinate le graduatorie provvisorie della procedura di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, di O.F.S.p.A. e di I.I. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2017 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi, per le parti, l’Avv. F.C. e l’Avv. F.L. per la società ricorrente, l’Avv. D.C. e l’Avv. F.I. per I.spa, l’Avv. L.T. e l’Avv. K.P. per O.F.spa e gli Avvocati dello Stato M.L. S. e G.A. per il Ministero resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, la società T. contesta l’ammissione della società O.F. al lotto 2 (Emilia Romagna) della gara bandita in data 3 giugno 2016, avente ad oggetto la procedura ristretta per la concessione di costruzione e gestione di un’infrastruttura passiva a banda ultralarga nelle aree bianche delle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto; in particolare, T.I. lamenta la violazione da parte della società controinteressata del punto 8 del bando nella parte in cui prevede quanto segue: “Trova applicazione l’art. 48, comma 11 del d.lgs n. 50/2016 a condizione che la facoltà non sia esercitata al fine di restringere il confronto competitivo aggregando imprese già singolarmente prequalificatesi per la partecipazione di uno o più lotti“.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la predetta violazione si sarebbe sostanziata nel fatto che una società prequalificata nella gara di che trattasi (M.S.), essendo stata poi incorporata, attraverso una serie di operazioni societarie di natura straordinaria, nella controinteressata O.F.spa (che ha, poi, effettivamente partecipato alla selezione, presentando la relativa offerta), avrebbe determinato un fenomeno di “aggregazione” vietato dal richiamato punto 8 del bando di gara.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico, la società O.F. e I.I.s.p.a., chiedendo, con memorie anche di replica, il rigetto del ricorso perché infondato nel merito; la società O.F. ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dei chiarimenti nn. 85 e 113 forniti dalla stazione appaltante (che non vieterebbero le predette operazioni straordinarie di fusione per incorporazione) nonché per genericità nella parte in cui si censura la violazione del principio di concorrenza.

La società ricorrente, a sua volta, ha controdedotto e replicato alle argomentazioni delle controparti, ritenendole infondate e insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 17 maggio 2017 (convocata con l’accordo delle parti, ai sensi dell’art. 120, comma 6-bis, del CPA), la causa, dopo ampia discussione, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Ciò premesso in punto di fatto (con una tecnica di redazione sintetica, come prevede il comma 10 del citato art. 120 del CPA), il Collegio ritiene (e ciò rende superfluo l’esame delle eccezioni sollevate dalla società controinteressata) che la prospettazione contenuta nel ricorso in esame non possa essere condivisa per le ragioni che seguono:

– il punto 8 del bando di gara, in calce al quale è inserita la clausola che la società ricorrente assume violata, detta una disciplina specifica che regola, in particolare, le modalità di ammissione alla gara dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi, come si ricava dalla stessa rubrica del predetto punto 8 della lex specialis;

– tutta la disciplina ivi contenuta richiama, a sua volta, le norme del d.lgs n. 50 del 2016 che regolano le modalità di partecipazione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ovvero di quei fenomeni “aggregativi” che coinvolgono distinti operatori economici (che non perdono la loro autonomia) e sono caratterizzati dall’elemento della plurisoggettività;

– da un punto di vista letterale, la clausola del punto 8 del bando, invocata dalla ricorrente, si inquadra in questo ambito soggettivo e si limita ad introdurre una deroga alla previsione contenuta nel comma 11 dell’art. 48 del d.lgs n. 50 del 2016 (norma anch’essa dedicata al fenomeno dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari), introducendo il divieto di aggregazione tra operatori economici già singolarmente prequalificatisi in sede di gara;

– come ribadito in maniera univoca dalla giurisprudenza amministrativa (per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302), esigenze di certezza dell’azione amministrativa, soprattutto nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’oggettiva incertezza del loro significato. Pertanto, si devono reputare sempre preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; id. sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162); da ciò deriva che, in sede di interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione, deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni attività ermeneutica in funzione integrativa diretta ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2005, n. 4431);

– nel caso di specie, la società ricorrente tenta di far rientrare nel divieto contenuto nella clausola di che trattasi (riferito, come detto, al fenomeno dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari, come comprovato dalla stessa rubrica della clausola stessa e dalla normativa primaria ivi richiamata) anche il caso della vicenda societaria che ha coinvolto la società M.S. la quale, al termine di una complessa operazione straordinaria, è stata fusa per incorporazione nella società O.F. (in particolare, in data 17 ottobre 2016, M.S. è stata incorporata in M.spa e, poi, in data 23 marzo 2017, la società O.F. ha deliberato la fusione per incorporazione della nuova società M., come risultante dalla precedente fusione con M.S. ed altre società);

– tale assimilazione non è ricavabile dal contesto della previsione contenuta nella clausola di che trattasi in quanto il concetto di “aggregazione” ivi richiamato, oltre a non avere nell’ordinamento giuridico un significato statico ed univoco, costituisce un termine di uso comune che assume un determinato significato a seconda del contesto in cui viene utilizzato, senza comprendere cioè tutti i fenomeni che possano ricordare quell’effetto;

– nel caso di specie, il termine “aggregazione” presuppone l’esistenza di un contesto plurisoggettivo che deve rimanere tale per far rientrare il fenomeno che si intende evitare nell’ambito di applicazione della invocata clausola contenuta nel bando di gara;

– l’operazione di fusione per incorporazione, come noto, “elimina” la plurisoggettività in quanto, ai sensi dell’art. 2505 e ss. c.c., si risolve in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la propria identità, pur in nuovo assetto organizzativo, e senza dare luogo ad alcun fenomeno successorio (cfr, per tutte, Cass. Civile, sez. 2^, 27 aprile 2016, n. 8430);

– ora, oltre al fatto già ribadito relativo all’interpretazione delle clausole del bando e all’ambito applicativo di quella invocata dalla società ricorrente (punto 8), anche una lettura basata sui principi costituzionali (in particolare, l’art. 41 della Cost., in tema di libertà dell’iniziativa economica privata) conforta la conclusione raggiunta dal Collegio in quanto, accedendo alla tesi della ricorrente, si giungerebbe al paradosso che un atto amministrativo come il bando di gara, interpretato in senso estensivo (pur nel dichiarato intento di favorire la concorrenza), possa impedire ad una società di operare le proprie scelte strategiche di politica societaria in attesa che si concluda una procedura selettiva (seppure di estremo rilievo);

– del resto, la ratio della clausola contenuta nel punto 8 del bando non è quella di garantire la concorrenza nel mercato in via generale bensì di garantirla nell’ambito ristretto della gara di che trattasi né potrebbe essere diversamente in quanto la prima (la concorrenza nel mercato) è garantita dalle norme comunitarie e nazionali che disciplinano il settore, che, peraltro, nel caso di specie, si è sostanziata nella notifica il 10 novembre 2016 alla Commissione europea dell’operazione di fusione che la società O.F. intendeva porre in essere con la società M. e nel successivo giudizio di compatibilità (con il mercato interno e con l’accordo sullo Spazio economico europeo) espresso dal predetto organismo europeo, in data 15 dicembre 2016;

– a ciò si aggiunga che l’effetto finale sulla gara (la mancata partecipazione della società M.s., da un lato, e la presentazione dell’offerta da parte di O.F., dall’altro) non è troppo distante da quello che si sarebbe potuto verificare laddove la società M.S., nel caso in cui fosse stata ancora esistente sul mercato, avesse deciso, pur prequalificata, di non partecipare alla selezione in quanto tale scenario non era affatto impedito dalla clausola invocata dalla ricorrente, il che paradassolmente avrebbe determinato, volendo seguire l’impostazione della società Telecom, un vulnus per la concorrenza a causa della mancata partecipazione di M.S. che, tuttavia, non era affatto impedito dalla lex specialis di gara;

– per completezza, deve, poi, ribadirsi che l’incorporazione non è avvenuta tra la società M.S. e la società controinteressata in quanto la prima è stata inizialmente fusa in M.spa ed è quest’ultima che è stata poi incorporata in O.F. Quindi, M.S. si è “aggregata” con una società (M.spa) che non aveva chiesto di partecipare alla gara di che trattasi né si era prequalificata ma, in questo caso, non è revocabile in dubbio che la clausola non poteva impedire – né la stessa ricorrente lo sostiene – alle predette due società (M.S. e M. spa) di condurre una tale operazione straordinaria. A stretto rigore, non può quindi affermarsi che la società O.F. si sia “aggregata” (volendo sempre usare la categoria utilizzata da parte ricorrente) con la società M.S. che si era prequalificata in gara in quanto la fusione – come detto – è avvenuta con il gruppo M.spa (in data 27 marzo 2017) quando cioè M.S. non esisteva più, essendo stata cancellata dal registro delle imprese in data 3 gennaio 2017, con effetto dal 31 dicembre 2016;

– alla luce di quanto sopra esposto, non si ravvisano poi i presupposti per sollevare la questione di pregiudizialità comunitaria in quanto, in disparte la circostanza che la società ricorrente chiede in effetti l’interpretazione di una clausola inserita in un bando di gara, è stato comunque rilevato che, sebbene il punto 8 del bando non includa nel concetto di “aggregazione” le ipotesi di fusione per incorporazione, ciò non costituisce, nello specifico contesto, una violazione del principio di concorrenza, anche in ragione del nulla osta all’operazione di fusione di che trattasi rilasciato dalla Commissione europea nel dicembre 2016 nonché di quanto ribadito con riferimento all’art. 41 della Cost..

3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

4. Le spese di giudizio possono, tuttavia, essere compensate tra le parti, attesa comunque la novità delle questione sottoposta all’esame del Collegio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere