Focus sul decreto sblocca cantieri: il superamento del rito “super speciale”

Abrogate le disposizioni di cui all’art. 204 del Codice dei contratti pubblici e all’art. 120 CPA relative al rito super speciale

La soppressione del rito super speciale

Come noto, con la pubblicazione del DL 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (cd. “Decreto sblocca cantieri”), sulla GURI n. – Serie Generale n. 92 del 18 aprile 2019 sono state apportate diffuse e rilevanti modifiche al Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.

Tra le novità di maggiore impatto può sicuramente annoverarsi la soppressione del cd. “rito super speciale” recato dall’art. 204 del Codice suddetto, che nel 2016 aveva profondamente inciso le previsioni di legge in materia di contenzioso amministrativo (cfr. art. 120 del Codice del Processo Amministrativo di cui all’Allegato 1 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e s.m.i.), introducendo, con finalità deflattive, un rito processuale circoscritto alla sola fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti ad una gara per l’affidamento di contratti pubblici e assistito da peculiari e stringenti oneri e termini di impugnazione, istruttoria e definizione della controversia insorta in tale ambito.

Per comprendere appieno l’effettiva portata e la ratio sottesa a siffatto intervento correttivo del legislatore, che rappresenta senza dubbio un ripensamento di assoluto momento nella cornice delle finalità di semplificazione e accelerazione delle procedure involte, occorre però fare anzitutto un passo indietro, ripercorrendo brevemente le tappe che hanno accompagnato e segnato l’avvento e l’attuazione del rito in esame.

I caratteri e le finalità del rito super speciale

Segnatamente, vale rammentare che l’art. 204 del Codice aveva modificato l’assetto dell’art. 120 del Codice del processo Amministrativo (“CPA”) – che già reca uno speciale “rito appalti” improntato alla accelerazione e semplificazione di tali giudizi – e che a sua volta ha già tracciato un solco specifico nel comparto delle norme del CPA dedicate a speciali controversie con riti abbreviati (v. art. 119 CPA, il cui comma 3 per gli appalti rinvia specificamente al citato art. 120).

In buona sostanza, con l’entrata in vigore dell’art. 204 del d.lgs. n. 50/2016 il processo amministrativo in materia di contratti pubblici si era dotato di due differenti riti disciplinati dall’art. 120 CPA:

• il rito c.d. “super speciale”, introdotto come detto dal Codice del 2016 con i commi 2 bis, 6 bis, 8 ter, 9 e 11 bis del medesimo art. 120, teso a regolare esclusivamente i giudizi attinenti alla immediata impugnazione delle ammissioni ed esclusioni dalle gare, per vizi inerenti alla carenza di requisiti soggettivi considerati immediatamente lesivi (a prescindere dalla aggiudicazione finale del contratto), secondo canoni e termini di speditezza e semplificazione ancor più serrati ed incisivi;
• il rito “speciale” di cui agli altri commi all’art. 120 citato, già esistente e finalizzato a garantire un giudizio rapido per l’impugnazione di tutti gli altri aspetti concernenti lo svolgimento delle procedure di affidamento (anche a seguito delle modifiche apportate dall’art. 40, comma 1, del DL 24 giugno 2014 n. 90).

Tanto premesso, giova a questo punto ricordare brevemente i caratteri salienti e qualificanti del rito super speciale oggi rimosso dal Decreto sblocca cantieri.

Fermo il principio secondo cui gli atti delle procedure di affidamento di commesse pubbliche nonché i connessi provvedimenti dell’ANAC sono impugnabili unicamente con ricorso al TAR (art. 120 comma 1 CPA), a seguito delle modifiche apportate dal citato art. 204 del Codice dei contratti pubblici l’art. 120 CPA – oltre a delineare il rito appalti già previsto (ricorsi e motivi aggiunti da notificare in 30 giorni, termini del giudizio dimezzati, sentenza entro 30 giorni dalla udienza di discussione) – contemplava un rito super speciale per l’impugnazione immediata dei vizi attinenti alla esclusione ed ammissione dei concorrenti in gara, e segnatamente quelli attinenti alla carenza dei requisiti soggettivi (generali e/o speciali).

Tali vizi, ritenuti immediatamente lesivi (a prescindere dalla aggiudicazione finale della gara), dovevano essere censurati immediatamente, da parte dei concorrenti interessati, entro 30 giorni dalla pubblicazione e comunicazione delle ammissioni ed esclusioni determinate dal committente e corredate da relativi atti, documenti e motivazioni ex art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (come da ultimo modificato ad opera del d.lgs. n. 19 aprile 2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, cd. “Correttivo” al Codice), con conseguente preclusione a farli valere per illegittimità derivata in un momento successivo della procedura di gara, anche tramite ricorso incidentale (cfr. art. 120, comma 2 bis, citato).

Come detto, gli oneri processuali e i termini all’uopo stabiliti dal citato art. 120 erano straordinariamente stringenti, proprio al fine di conferire particolare celerità ed efficacia al procedimento e così consentire una rapida e definitiva perimetrazione della platea dei concorrenti ammessi alla fase di offerta.

Di modo che – precisata l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione (la vecchia “aggiudicazione provvisoria”), così come degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività (comma 2 bis) – il giudizio di che trattasi era definito in camera di consiglio o, su richiesta delle parti, in udienza pubblica da fissare entro 30 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse da ricorrente (30 giorni dalla notifica ex art. 46 CPA), con termini (liberi) per il deposito di documenti, memorie e repliche stabiliti dal comma 6 bis del citato art. 120 rispettivamente in 10, 6 e 3 giorni prima dell’udienza.

La sentenza veniva emessa entro 7 giorni dalla camera di consiglio o udienza (comma 9) e, su richiesta delle parti, il dispositivo poteva essere emesso entro 2 giorni dalla camera di consiglio o udienza (comma 9).

In caso di appello si applicavano i medesimi termini (compreso il ricorso in appello sempre e comunque entro 30 giorni, decorrenti dalla pubblicazione o notifica della sentenza di primo grado) (comma 6 bis).

Le criticità e le incertezze applicative inerenti al rito super speciale

Tale rito, peraltro, sin dal principio della sua applicazione ha sollevato più di una perplessità sotto vari e rilevanti profili (interesse ad agire, dies a quo per la decorrenza dei termini del ricorso principale e di quello incidentale, cumulabilità dei riti, etc.), divenendo oggetto di contrastanti pronunce giurisprudenziali (di cui si è dato conto su questa rivista, in più occasioni, con la pubblicazione di specifici approfondimenti e contributi) e generando così, in punto di efficacia e compatibilità costituzionale e eurounitaria dello stesso, accesi dibattiti nonché diffuse e persistenti incertezze, sotto diversi profili, mai sopite nel corso del tempo.

Ciò senza voler poi considerare l’inveramento di ulteriori problematiche operative ed effetti di intensità uguale e contraria a quelli invece auspicati e propugnati con l’introduzione delle suddette disposizioni, quali la moltiplicazione dei contenziosi in materia (con la proposizione, nei tempi stringenti di cui sopra, di più ricorsi incrociati avverso le ammissioni, seguiti poi da ulteriori e distinti ricorsi promossi avverso il provvedimento di aggiudicazione della medesima gara) e il correlato incremento di costi e oneri processuali – già di per sé rilevanti – posti a carico dei ricorrenti. Il tutto a evidente detrimento della semplificazione e accelerazione, prima ancora che dei giudizi, delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici e di una loro agevole e spedita gestione.

Significativo approdo di tali criticità, contrasti e incertezze è stato il recente intervento della Corte di Giustizia UE con l’ordinanza resa nella causa C-54/18 in data 14 febbraio 2018, a fronte dei quesiti posti dal TAR Piemonte (con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 88/2018) per l’appunto in tema di compatibilità del rito super speciale in esame rispetto ai principi e ai precetti del diritto dell’Unione Europea (compromissione del diritto alla difesa, violazione dei principi del giusto processo, riduzione della possibilità di promuovere ricorsi incidentali).

Tale pronuncia del Giudice eurounitario, infatti, ha riconosciuto la compatibilità del rito di che trattasi con il diritto eurounitario, ponendo l’accento su di un principio di effettività sostanziale della tutela teso a valorizzare, più che la nozione di interesse ad agire, la necessità che i ricorsi in argomento vengano decisi nel più breve termine possibile, nell’ottica del principio di certezza del diritto, senza che rilevi la conoscenza della graduatoria della gara. Ciò, ha precisato la Corte, purché i ricorrenti siano messi in condizione di acquisire in modo tempestivo ed effettivo le motivazioni sottese ai provvedimenti di ammissione e di esclusione.

Eppure, non sono mancati dubbi in merito alla esaustività dell’analisi condotta in quella sede, assieme alla persistenza di sensibili perplessità e difficoltà operative nell’applicazione del rito super speciale; perplessità e criticità che, evidentemente, devono aver infine impresso una decisiva accelerazione all’opera di ripensamento e riscrittura del Codice avviata di recente e culminata nel Decreto qui in commento, anche con riguardo a tale peculiare e vituperato istituto.

I termini e la portata della riforma introdotta dal DL n. 32/2019

L’art. 1, comma 4, del decreto legge suddetto stabilisce che:

“All’articolo 120 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 sono apportate le seguenti modificazioni:

a) i commi 2-bis e 6-bis sono abrogati;
b) al comma 5, primo periodo, le parole “Salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l’impugnazione” sono sostituite dalle seguenti: “Per l’impugnazione”;
c) al comma 7, primo periodo, le parole “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi” sono sostituite dalle seguenti: “I nuovi”;
d) al comma 9, le parole “Nei casi previsti al comma 6-bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza” sono soppresse;
e) al comma 11, primo periodo, le parole “Le disposizioni dei commi 2-bis, 3, 6, 6-bis, 8, 8-bis, 8-ter, 9, secondo periodo e 10” sono sostituite dalle seguenti: “Le disposizioni dei commi 3, 6, 8, 8-bis, 8-ter, 9 e 10”.

In buona sostanza, come sopra anticipato, le disposizioni appena riportate determinano la soppressione del rito super speciale, residuando così all’attualità, all’art. 120 CPA, soltanto il suddetto rito speciale appalti introdotto nel 2010, quale sopra ricordato.

Alla stregua della riforma in esame, dunque, non vi è più alcun onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti ad una gara prima dell’aggiudicazione della stessa e, di conseguenza, non vi è più alcun margine di preclusione per l’impugnazione di tali profili legati alla fase di prequalifica in quella sede; profili che potranno dunque farsi valere da attivarsi eventualmente in ragione del posizionamento dei concorrenti medesimi nella graduatoria finale della procedura, nell’intento di ottenere il bene della vita che, nel caso di specie, è costituito dall’aggiudicazione e dalla stipula del contratto.

Al riguardo, occorre peraltro osservare, in punto di coerenza logica e sistematica della riforma, che mentre non può che apprezzarsi la necessaria abrogazione delle previsioni di cui al secondo, al terzo e al quarto periodo del comma 1 dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici, desta perplessità l’inserimento del comma 2 bis all’art. 76 laddove è previsto un espresso riferimento, nelle comunicazioni da effettuare ai sensi del comma 5 della medesima norma, anche alle ammissioni alla fase di offerta – provvedimenti che infatti, all’uopo, non dovrebbero al contrario avere più rilievo alla luce della riforma qui disaminata.

Profili di diritto transitorio e implicazioni critiche della riforma

Fermo quanto sopra, sotto il profilo del diritto transitorio è d’uopo rilevare che il comma 5 del predetto art. 1 del DL n. 32/2019 chiarisce come “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.

Ciò posto, per l’applicazione della nuova disciplina – rectius per la soppressione delle norme inerenti al rito super speciale – il legislatore ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti canoni adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del procedimento giudiziario.

Il che, ça va sans dire, non agevola invero la determinazione di riferimenti e termini chiari per discernere l’applicazione del nuovo regime.

In primis, poiché occorre chiarire quale sia il momento in cui un giudizio può dirsi “iniziato” – quello della notifica o del deposito del ricorso, sebbene dovrebbe trattarsi del secondo – con ogni discendente implicazione in termini di definizione del regime applicabile ove, ad esempio, il ricorso venga notificato prima dell’entrata in vigore del Decreto ma venga poi depositato dopo tale entrata in vigore. E ciò senza voler dar conto, in proposito, della ulteriore e diversa ipotesi di un ricorso proposto secondo il rito super speciale prima dello spirare del relativo termine ove, sempre prima dello scadere di siffatto termine, intervenga poi la vigenza del Decreto di che trattasi, comportando questa circostanza inevitabile incertezza sul rito applicabile.

Altresì, non può escludersi che, nell’ambito di una procedura di gara a tutt’oggi in corso e che sia stata già interessata dalla proposizione di giudizi inerenti alla ammissione e/o esclusione di concorrenti regolati secondo il rito super speciale prima dell’entrata in vigore del Decreto, intervenga poi, in un momento successivo a quella entrata in vigore, una aggiudicazione che possa in qualche modo legittimare, stando così le cose, l’impugnazione congiunta di tale provvedimento e di eventuali vizi dell’aggiudicatario attinenti alla fase di prequalifica, con conseguente sovrapposizione dei riti e sperequata remissione in termini di taluni concorrenti rispetto ad altri.

Dovrebbe inoltre verificarsi, alle condizioni date, l’eventuale possibilità di far valere la contestazione di vizi relativi alla fase di ammissione di un concorrente nell’ambito di un dell’impugnazione di atti successivi a tale fase, a seconda che i termini stabiliti per il rito super speciale ex art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici e art. 120, comma 2 bis, CPA siano già decorsi o meno alla data di entrata in vigore del Decreto summenzionato.   

Alla luce di quanto sopra, la tanto attesa riforma del Codice nei termini appena illustrati non pare perciò trovare ingresso nei migliori auspici di chiarezza e agevolazione, quanto meno in punto di diritto transitorio, giacché assediata, come si è visto, da diverse incertezze inerenti alla fase di immediata attuazione.

Si profila quindi, sin d’ora, un impegno significativo degli operatori del settore nella corretta, urgente definizione dei riferimenti occorrenti all’applicazione delle nuove previsioni.