Fallimento della consorziata designata dell’esecuzione dei lavori in corso di gara: legittima la sostituzione

CONSORZIO STABILE – FALLIMENTO CONSORZIATA DESIGNATA DELL’ESECUZIONE – SOSTITUZIONE – LEGITTIMITÀ

TAR Puglia – Bari, sez. II, sentenza n. 1314 del 19 agosto 2021

Il fallimento della consorziata designata da un consorzio stabile intervenuto successivamente alla partecipazione alla gara costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio e consorziata e legittima al più la sostituzione della consorziata sottoposta alla procedura di fallimento.

 La questione affrontata dal TAR Puglia – sede di Bari

Con la pronuncia in rassegna il TAR Puglia si è pronunciato sulla possibilità di procedere alla sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione dei lavori sottoposta a procedura concorsuale nel corso della procedura di gara.

Nello specifico, nella vicenda in esame, a seguito dell’aggiudicazione di un appalto di lavori in favore di un consorzio stabile, era stato dichiarato il fallimento della società consorziata designata per l’esecuzione dei lavori, che era sostituita con un’altra impresa.

La società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore del predetto consorzio stabile lamentando che l’intervenuta sostituzione della consorziata da questi designata per l’esecuzione dei lavori dovesse ritenersi illegittima in quanto integrava una modifica soggettiva:

i) elusiva della carenza di un requisito di partecipazione;

ii) non ammissibile in quanto detta consorziata non era parte del consorzio stabile al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La deroga al principio di continuità dei requisiti di partecipazione per i concorrenti plurisoggettivi nel codice degli appalti e nella giurisprudenza

In linea generale, nel quadro normativo delineato nel d.lgs. n. 50 del 2016, ai partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici a composizione plurisoggettiva come consorzi ordinari o raggruppamenti temporanei di imprese, è consentito, in determinati casi, di superare la perdita dei requisiti di partecipazione che colpisca uno dei partecipanti a tali formazioni attraverso una modifica della relativa composizione.

In particolare, i commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’art. 48 del codice degli appalti, individuano un sistema derogatorio che consente al raggruppamento, in corso di esecuzione o in corso di gara (ex art. 48, co. 19-ter), la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia.

La deroga al principio di continuità dei requisiti di partecipazione è dunque ristretta all’ipotesi di gara ancora in corso o quando essa sia necessaria nell’interesse dell’amministrazione alla sollecita esecuzione del contratto da parte del concorrente aggiudicatario.

L’art. 48, comma 7 bis dlgs n. 50/2016, introdotto dall’art. 32 dlgs n. 56/2017, ha poi esteso il suddetto regime derogatorio anche ai consorzi stabili e ai consorzi di cooperative, consentendo quindi di sostituire l’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori, a condizione che la modifica soggettiva non abbia finalità elusive delle regole sui requisiti di partecipazione, dovendosi invece escludere qualsivoglia possibilità di modificazione soggettiva del consorzio ogniqualvolta risulti che la consorziata indicata come esecutrice non avesse i requisiti di partecipazione già alla data di presentazione della domanda “ponendosi invece il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione soltanto quando il soggetto estromesso abbia perduto medio tempore i requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2021, n. 384; Cons. Stato, V, 5 maggio 2020 n. 2849; Cons. Stato, V, 21 settembre 2020, n. 5496).

Il fondamento della deroga in esame rispetto al principio generale di immodificabilità dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, va individuato nell’esigenza di “assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa” (Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245; id. Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3539) in modo da “garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili” (T.A.R. Toscana, Sez. II, 10 febbraio 2021, n. 217).

La decisione del TAR Puglia – Bari

Sulla base del quadro normativo innanzi illustrato e nel solco della giurisprudenza formatasi sul tema in esame, il TAR Puglia – Bari ha quindi ritenuto di aderire al principio secondo cui “La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019)”.

A supporto di tale conclusione, il TAR Puglia ha, altresì, richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, in quanto la stessa avvalorerebbe la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità.

Sulla base di tali presupposti, il TAR Puglia ha, quindi, rigettato le censure proposte dal ricorrente ritenendo che il fallimento della consorziata designata per l’esecuzione dei lavori non risultava nella specie incidere sulla partecipazione alla gara del consorzio stabile, determinando al più il fatto sopravvenuto che legittimava la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.