Il TAR Veneto sez. I 8/4/2016 n. 359 si pronuncia sulle conseguenze dell’inadeguatezza del progetto dell’impresa offerente rispetto a quanto richiede la documentazione di gara.
I giudici veneti, a tale proposito, si pongono sulla scia dell’orientamento più severo, per il quale “le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26 novembre 2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 1 luglio 2015, n. 3275).
La carenza del progetto della concorrente
Nella lex specialis, nella parte del Capitolato sul “Lavendoscopio” veniva richiesto l’apprestamento di modalità di pulizia di endoscopi mediante “un sistema di lavaggio che garantisca il trattamento su ogni punto esterno dello strumento in modo che non ci siano aree di contatto dello strumento su se stesso o con la vasca della macchina”.
Mancando tale caratteristica del sistema di lavaggio, il Collegio ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa. Infatti i predetti requisiti tecnici, posti a presidio della sicurezza dei pazienti, individuano uno specifico prodotto, con caratteristiche ben determinate, la cui mancanza si risolve nella proposta di un prodotto diverso da quello richiesto dalla Stazione Appaltante.
La compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione
Si è dubitato che una esclusione di questo tipo sia contraria alla regola della tassatività delle cause di esclusione prevista con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia il Collegio ha affermato che, in casi simili, l’esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, medesimo, che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione.
Tale norma deve essere intesa nel senso “che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus ” (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30 aprile 2015, n. 2203 ).
In definitiva, conclude il TAR, si è in presenza di una causa di esclusione dovuta a carenze o difformità essenziali dell’offerta presentata dalla ricorrente rispetto alle esigenze espresse dall’Amministrazione nel Capitolato speciale d’appalto, che non potevano che condurre alla esclusione dalla procedura di gara.
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