Esclusione dalle gare per gravi irregolarità fiscali non definitivamente accertate: dal MEF chiarimenti per l’applicazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016

Commento al decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, 28 settembre 2022, recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”

Con decreto del 28 settembre 2022 – pubblicato sulla GU il 13 ottobre scorso – il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha individuato “i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto degli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale”, di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (art. 1 del decreto).

Si ricorda, infatti, che per effetto delle modificazioni operate al Codice dei contratti pubblici dal decreto legge “semplificazioni” del 2020 (d.l. 16 luglio 2020, n. 76 recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120 su cui cfr. D. Capotorto-A. Massari (a cura di), Gli appalti pubblici dopo la conversione del decreto semplificazioni, Maggioli Editore, 2020), l’art. 80, comma 4 sopra citato non contiene più solo l’obbligo per le stazioni appaltanti di allontanare dalle gare pubbliche gli operatori economici che abbiano commesso gravi violazioni in materia tributaria (ovvero contributiva), ove contenute in sentenze o atti non più soggetti a impugnazione, ma gli riconosce anche la facoltà di applicare la sanzione dell’esclusione in ipotesi in cui dette violazioni, pur sempre connotate da una certa rilevanza, non siano ancora accertate in modo definitivo (art. 8, comma 5, d.l. n. 76/2020).

Tale revisione normativa era stata suggerita dalla Commissione europea, la quale nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, avviata nei confronti dello Stato italiano (con commento su questo sito di I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il Codice?), aveva rilevato come l’originaria formulazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 non fosse del tutto in linea con il diritto comunitario, poiché sacrificava in misura eccessiva l’autonomia di valutazione delle stazioni appaltanti, non consentendogli di tenere conto, ai fini del giudizio di affidabilità delle imprese, di irregolarità fiscali che, pur non stabilite da una decisione avente effetto definitivo, potessero essere comunque adeguatamente dimostrate dalle amministrazioni.

In risposta a tali rilievi, il legislatore è intervenuto sul testo della causa di esclusione in esame, in un primo momento con il decreto legge “sblocca cantieri” (d.l. 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, per cui sia consentito il rinvio a I. Picardi, Decreto legge “Sblocca Cantieri”: ecco cosa prevede la nuova norma sulle cause di esclusione) ma le proposte modificative ivi formulate non sono state mantenute nella relativa legge di conversione (l. 14 giugno 2019, n. 55), e successivamente con il decreto legge “semplificazioni” sopra richiamato.

Inizialmente, per entrambe le cause di esclusione contenute nell’art. 80, comma 4 – cioè sia per quella obbligatoria e automatica, sia per quella facoltativa e discrezionale – la valutazione di gravità delle violazioni è stata ancorata ex lege al raggiungimento della soglia di euro 5.000,00 di cui all’art. 48 bis, d.p.r. n. 602/1972, con la differenza che mentre nella prima ipotesi, per allontanare l’operatore dalla gara, serviva un atto di accertamento dell’Amministrazione finanziaria ormai definitivo per decorso del termine di impugnazione ovvero una pronuncia giurisdizionale passata in giudicato, nella seconda l’impresa poteva essere esclusa anche per debiti fiscali ancora sostanzialmente provvisori, qualora incidenti sulla sua integrità e affidabilità. A fronte di tale potere discrezionale delle amministrazioni, la giurisprudenza ha infatti richiesto che lo stesso fosse “compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa” (T.A.R. Lazio, sez. III, n. 10712/2022; negli stessi termini, da ultimo T.A.R. Molise, sez. I, n. 316/2022).

Per come formulata, la nuova causa di esclusione facoltativa è apparsa tuttavia sin da subito foriera di criticità, sia per la determinazione della soglia di “gravità” minima della violazione, fissata in un importo di lieve entità, ove si consideri soprattutto la non definitività dell’accertamento, sia per l’assenza di parametri certi che guidassero le valutazioni delle stazioni appaltanti.

Attraverso l’azione delle associazioni di categoria (in particolare, dell’ANCE – Associazione Nazionale Costruttori Edili), preoccupate che la nuova disciplina penalizzasse in misura eccessiva le imprese, rendendo difficoltoso l’accesso al mercato anche per irregolarità solo potenziali, con la Legge europea 2019-2020 (l. 23 dicembre 2021, n. 238, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea”, su cui cfr. A. Massari, Legge europea 2020: un’occasione persa per rivedere la disciplina del subappalto)l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 è stato nuovamente modificato per rendere la sanzione dell’esclusione maggiormente proporzionata.

Più nel dettaglio, è stato:

• eliminato il riferimento normativo alla soglia dei 5.000 euro;
• e inserito il rinvio ad un successivo provvedimento, per la definizione della nuova soglia di rilevanza delle violazioni, da commisurare al valore dell’appalto con un limite minimo fissato a 35.000 euro, e delle modalità operative della nuova causa di esclusione.

In attuazione della suddetta previsione è stato, quindi, adottato – a quasi un anno di distanza dalle modificazioni normative sopra richiamate e nell’imminenza dell’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici, che dovrebbe avvenire nei primi mesi del prossimo anno – il decreto in esame.

Il provvedimento si preoccupa di chiarire, anzitutto, cosa si intenda per violazione, cioè l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
• notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-ter del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 63.

Per quanto riguarda, poi, la soglia di rilevanza, si prevede che:

• la violazione si considera grave qualora comporti l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto (con esclusione di sanzioni e interessi).
• per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre.
• in caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico.
• in ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

Con riferimento, invece, al requisito della “non definitività”, il decreto richiede che, per poter essere valutato dalla stazione appaltante in chiave espulsiva, il debito tributario debba essere comunque oggetto di un accertamento dotato di una qualche consistenza.

In proposito, si prevede infatti che:

• la violazione grave si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati;
• le violazioni non rilevano ai fini dell’esclusione se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.

Con l’adozione del provvedimento ministeriale sopra richiamato, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 può, quindi, ora operare sulla base di criteri maggiormente definiti, e ciò a tutela delle imprese tenute a confrontarsi con una normativa, quale è quella sui requisiti di ordine generale, foriera di contenzioso. Ovviamente, nel redigere il nuovo Codice, il legislatore dovrà tenere conto delle suddette previsioni, al fine di non dare luogo a nuove incertezze interpretative e applicative.