Il Consiglio di Stato (sez. V 22/3/2016 n. 1175) interviene sugli episodi di possibile rilevanza penale e sulla loro rilevanza ai sensi della causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f) del codice dei contratti.
Il Collegio, a questo proposito, ribadisce l’ampia discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante nel valutare i precedenti errori professionali e gravi negligenze contemplate dalla norma, senza che sia possibile dare rilevanza a priori ad alcuni episodi.
L’episodio di rilevanza penale
La seconda classificata lamentava che la pubblica amministrazione, nell’aggiudicare un’appalto, avesse mancato di valutare la grave negligenza nell’adempimento del contratto in precedenza stipulato, per come risultante da un grave episodio addebitabile a due dipendenti della società aggiudicataria e già affidataria del servizio: alcuni operatori dipendenti dell’aggiudicatario avrebbero versato 2.200 litri di rifiuti liquidi pericolosi prelevati dal produttore in un compattatore per rifiuti solidi urbani, in tal modo determinando anche il doveroso avvio di indagini in sede penale.
L’episodio in questione, secondo la seconda classificata, ha le caratteristiche della gravità e della inescusabilità ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del ‘Codice dei contratti’, e quindi avrebbe dovuto comportare l’esclusione.
L’irrilevanza dell’episodio non ancora accertato e la discrezionalità dell’amministrazione
I giudici del Consiglio di Stato, tuttavia, hanno concluso per l’irrilevanza dell’episodio in questione, per varie ragioni.
Innanzitutto perché l’aggiudicataria non avrebbe in alcun modo potuto dichiarare il richiamato episodio in sede di presentazione della domanda di partecipazione perchè lo stesso era temporalmente successivo sia al termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione sia alla stessa conclusione delle operazioni di gara da parte della Commissione: pertanto, nessuna censura di mancata ottemperanza agli obblighi dichiarativi di legge poteva essere mossa alla società appellante.
In secondo luogo l’episodio non potrebbe essere motivo di esclusione sino al momento del finale accertamento sui fatti contestati e sulle relative responsabilità: l’avvio di indagini non può, da solo, dare certezza dell’imputabilità del fatto all’impresa.
In terzo luogo, secondo il Collegio, una sentenza, come quella del giudici di primo grado, sotto le simulate spoglie della ritenuta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti prodromici, reca a ben vedere una valutazione di fatto sostitutiva di quella rimessa all’amministrazione tanto in ordine alla riferibilità soggettiva dell’episodio all’impresa tanto in ordine alla sua gravità in senso oggettivo.
Infatti il parametro di giudizio era nel caso di specie rappresentato dall’articolo 38, comma 1, lettera f), che rimette le valutazioni in questione alla “motivata valutazione della stazione appaltante”. Al contrario il giudice non si è limitato ad esaminare la correttezza delle valutazioni poste dal Comune ma si è spinto sino ad operare valutazioni di fatto sostitutive, pronunziando di fatto un giudizio di gravità ed inescusabilità ‘ope iudicis’ ed esercitando quindi, nei fatti, compiti di amministrazione attiva, inammissibili al di là dei casi di giurisdizione di merito.
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