Commento a Consiglio di Stato – sez. V, sentenza del 22 marzo 2022 n. 2078
Il Consiglio di Stato è dovuto intervenire in una fattispecie sostanziale, non priva di criticità, in relazione all’opportunità o meno per la Stazione Appaltante di procedere con l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione disposta in favore di concorrente per effetto della sopravvenuta presentazione della domanda di ammissione al concordato con continuità aziendale con conseguente emissione dell’autorizzazione del Tribunale Fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. Legge Fallimentare).
Il Giudice di primo grado aveva, infatti, deciso di respingere il ricorso proposto dalla concorrente esclusa, facendo valere un orientamento del Consiglio di Stato in virtù del quale l’unico modo per evitare il verificarsi della causa di esclusione sancita dall’art. 80, comma 5, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016 avrebbe potuto essere quello di ottenere l’autorizzazione del Tribunale Fallimentare prima della conclusione della procedura a evidenza pubblica. Ebbene, nel caso di specie, l’aggiudicazione sarebbe risultata intervenuta prima della predetta autorizzazione con conseguente necessitata esclusione del concorrente aggiudicatario.
La questione dei limiti entro i quali è possibile presentare la domanda di ammissione al concordato in bianco e recepire la conseguente autorizzazione da parte del Tribunale Fallimentare è stata risolta nell’ambito della sentenza emessa in sede di appello. Il Supremo Consesso, facendo applicazione dei principi espressi nell’ambito della pronuncia resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 9 del 27 maggio 2021, ha precisato che la mera presentazione di una domanda di concordato in bianco non integra un’automatica causa di esclusione da parte della Stazione Appaltante per perdita dei requisiti generali, essendo invece compito del Giudice Fallimentare valutare, in sede di rilascio dell’autorizzazione ex art. 186bis, comma 4, della Legge Fallimentare la compatibilità dell’Impresa in crisi di partecipare alle gare e dare continuità alla propria attività produttiva. Sotto altro profilo, unico onere dell’Impresa sarebbe quello – successivamente alla presentazione della domanda – di richiedere senza indugio l’autorizzazione al Giudice, anche qualora sia già partecipante alla gara, e di informare con altrettante tempestività la stazione appaltante.
I rilievi superiori sono stati pienamente applicati nell’ambito della pronuncia di cui si discute: il Consiglio di Stato ha, dunque, accolto l’appello proposto dalla società esclusa.
Il procedimento principale
I fatti di cui si discute traggono origine dal ricorso di primo grado proposto dalla società classificatasi seconda nell’ambito di una procedura di gara.
Secondo la ricorrente, infatti, l’aggiudicataria avrebbe depositato domanda di c.d. concordato in bianco prima dell’aggiudicazione e, per tale ragione, avrebbe dovuto essere esclusa per il venir meno del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel frattempo, anche la stazione appaltante si era determinata nel disporre l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione fondando, a propria volta, la decisione sull’asserita omessa comunicazione della presentazione della domanda di concordato in bianco, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici e sulla ritenuta perdita del requisito di ordine generale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b), del medesimo codice.
Detto provvedimento veniva quindi impugnato dalla società aggiudicataria esclusa.
Riuniti i due ricorsi proposti, il Giudice di prime cure respingeva quello proposto avverso il provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione ritenendo integrata la causa di esclusione descritta dall’art. 80, comma 5, lett. b), del codice dei contratti pubblici, con riferimento alla presentazione della domanda di ammissione al concordato con continuità aziendale, aderendo a un indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui, per paralizzare la predetta causa di esclusione, l’autorizzazione del tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare (R.d. 16 marzo 1942, n. 267) deve intervenire prima della conclusione della procedura di evidenza pubblica. Circostanza che, a parere del Giudice di primo grado, non si riteneva integrata nel caso di specie.
Pertanto, avverso la predetta pronuncia proponeva appello la società in concordato in bianco.
La decisione del Consiglio di Stato
Nel caso in disamina è stata portata all’attenzione del Consiglio di Stato una questione di carattere sostanziale di significativa importanza: la non corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, lettera b), e dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici, nonché degli articoli 161 e 186-bis della legge fallimentare tale per cui l’autorizzazione del tribunale alla partecipazione alla procedura di affidamento, dopo la presentazione della domanda di concordato con continuità aziendale, sarebbe dovuta intervenire prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione. La sopraggiunta autorizzazione del tribunale si configurerebbe, infatti e in ipotesi, come condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione e, in ogni caso, anche in funzione di ratifica degli atti di partecipazione alla procedura e di stipula dei relativi contratti.
La questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e la autorizzazione del tribunale impediscano il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara, descritta dall’art. 80, comma 5, lettera b), del codice dei contratti pubblici è stata risolta alla luce delle enunciazioni di principio rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 27 maggio 2021.
La Plenaria ha precisato che «la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali», essendo rimessa al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, la valutazione della «compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale» [punto 20, lettera a), della parte in diritto della citata sentenza]; in secondo luogo, che «la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante» [punto 20, lettera b)]; infine, che «l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale» [punto 20, lettera c)], ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di valutare, nel singolo caso concreto, «se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante» (punto 10, ultimi due periodi).
Sulla scorta di tali rilievi, dando per acquisito che la presentazione della domanda di concordato in bianco non costituisce motivo di esclusione dalla gara, si deve avere riguardo anche alla successione temporale tra la presentazione della domanda di concordato in bianco, il decreto del tribunale e la comunicazione alla stazione appaltante.
Ebbene, facendo applicazione dei principi di buona fede e correttezza procedimentali, il Consiglio di Stato ha escluso, nel caso di specie, che si potesse attribuire al ritardo nella comunicazione il valore di una omissione dichiarativa idonea a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis), del codice dei contratti e non ha ritenuto che l’autorizzazione del tribunale fosse tardiva e, quindi, inefficace quale autorizzazione a partecipare alla procedura di gara e stipulare il contratto in caso di aggiudicazione. Nel caso concreto, l’autorizzazione giudiziale risultava intervenuta prima della possibile stipula del contratto e comunque prima che la stazione appaltante effettuasse le rituali verifiche dei requisiti.
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