E’ consentito l’accesso civico generalizzato agli atti di gara e della successiva fase di esecuzione del contratto da parte di un operatore economico che non abbia partecipato alla stessa

Sentenza della Sez. III del Consiglio di Stato n. 3780 del 6 giugno 2019

L’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, (“il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”) non può condurre alla esclusione nella materia degli appalti pubblici della disciplina dell’accesso civico c.d. generalizzato ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013 (“il diritto di cui all’art.5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”).

Con un’interessante sentenza della Sez. III del Consiglio di Stato (la n. 3780 del 6.6.2019) è stata riconosciuta l’applicabilità anche alla materia degli appalti pubblici della disciplina dell’accesso civico c.d. generalizzato previsto dall’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 (novellato dal d.lgs. n. 97/2016), che – come è noto – consente a “chiunque” (a prescindere da un interesse manifesto e senza alcuna limitazione quanto a legittimazione soggettiva) l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione (fermi i casi di esclusione ed i limiti di cui all’art. 5-bis, d.lgs. 33/2013).

Nella fattispecie in esame, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul contenuto della decisione del TAR, adito in primo grado, con cui era stata respinta la domanda di annullamento del diniego opposto all’istanza di accesso civico c.d. generalizzato formulata da un operatore economico, che non aveva concorso alla gara, con riguardo agli atti di tale procedura, al contratto stipulato con l’aggiudicataria ed alla documentazione relativa alla fase di esecuzione di quest’ultimo (preventivi dettagliati, collaudi, pagamenti con relativa documentazione fiscale).

Il giudice di prime cure aveva, infatti, respinto il ricorso, rilevando che rispetto a tale richiesta avrebbe dovuto trovare applicazione la disciplina “ordinaria” di cui all’art. 22 e ss. della l. n. 241/1990, in virtù del combinato disposto dell’art. 53, del d.lgs. n. 56/2016 e dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013.

Nello specifico, l’art. 53, comma1, cit., a mente del quale <<il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241>>, era stato considerato dal primo giudice come fonte della esclusione della disciplina dell’accesso civico c.d. generalizzato ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis, il quale stabilisce che <<il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990>>.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada il thema decidendum ruota, pertanto, attorno alla questione se il disposto dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 possa sottrarre la materia degli appalti pubblici all’ambito di applicazione della disciplina sull’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013.

Dopo aver dato conto dell’esistenza di due diversi e contrapposti indirizzi in seno alla giurisprudenza amministrativa, l’uno incline a riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico c.d. generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (TAR Lombardia, Sez. IV, n. 49/2019) e l’altro ad escluderla (cfr. ad es., TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 197/2018), il Consiglio di Stato ha evidenziato che, ai fini di una corretta decisione, debba muoversi << dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013>>.

In particolare:

l’art. 53 del Codice dei contratti pubblici richiama, al primo comma, la disciplina contenuta nella l. n. 241/1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara.
L’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013 stabilisce, invece, che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

Sennonchè, il Consiglio di Stato chiarisce come quest’ultima prescrizione faccia riferimento nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti”, ma non ad intere “materie” e che accedere ad una diversa interpretazione << … significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.>>

<<Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013>> – soggiunge il Consiglio di Stato – <<mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/90 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 modificativo del d.lgs. 33/2013>>.

Il Giudice si sofferma, quindi, sulla ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, come declinata in tutte le sue implicazioni nel parere della Commissione speciale 24.4.2016, n. 515 reso sullo schema di decreto legislativo n. 97 del 2016, il quale avrebbe, infatti, apprezzato due aspetti giudicati rilevanti ai fini della decisione del caso di specie.

In primo luogo, l’ambito delle materie sottratte all’accesso civico (ad esempio, quelle della politica estera o della sicurezza nazionale) alla luce della testuale interpretazione dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33/2013 (come novellato, appunto, dal d.lgs. n. 97/2016) deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa e che, ove non si ricada in una “materia esplicitamente sottratta”, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.

Il richiamo all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, non può dunque condurre alla generale esclusione dell’accesso civico in materia di appalti pubblici, essendo evidente che il citato d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che alla legge n. 241/1990, sconterebbe un mancato coordinamento con quest’ultima normativa.

In sostanza, un’interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 della Costituzione deve valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

In secondo luogo, premesso che la normativa sull’accesso civico non ha regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”, con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5 comma 2, d.lgs. 33/2013), ma soprattutto all’esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo del perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

Il suindicato parere n. 515/2016, con argomenti che trovano nella materia degli appalti un terreno privilegiato, ha correttamente osservato:

<<La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].

In altri termini, se l’interesse pubblico – inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo – non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate>>.