È ammissibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione viziata dal mancato inserimento dei CAM nella lex specialis di gara

Commento a Consiglio di Stato, Sez. III, del 14 ottobre 2022, n. 8773

La non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non costituisce un vizio tale da imporre l’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive. La partecipazione alla gara, in un’ipotesi del genere, non può quindi considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione.

Una stazione appaltante ha bandito e aggiudicato una procedura di gara per l’affidamento del “servizio di ristorazione collettiva in forma di “catering completo” a mezzo self-service”.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione della procedura ha proposto ricorso innanzi al Tar Puglia l’impresa graduatasi in quarta posizione lamentando, in particolare, il mancato inserimento nella lex specialis dei criteri ambientali minimi (CAM).

Il giudice di prime cure ha tuttavia dichiarato inammissibile il ricorso proposto in quanto:

la ricorrente non ha impugnato immediatamente il bando, contestandolo solo all’esito della gara;
la ricorrente, quarta graduata, non ha svolto censura alcuna avverso il posizionamento in graduatoria di ciascuno degli operatori economici che la precedono con rango potiore nella graduatoria finale.

Ebbene, avverso la sentenza di primo grado è stato proposto appello innanzi al Consiglio di Stato che ha anzitutto ritenuto:

il ricorso ammissibile poiché la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non costituisce un vizio tale da imporre l’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive;
la partecipazione alla gara non costituisca acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione;
sussistente l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione dell’intera procedura di gara (non assume quindi alcuna rilevanza la mancata proposizione di censure contro il posizionamento in graduatoria degli altri concorrenti).

Nel merito, il Collegio adito ha poi statuito – richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale in materia – che le disposizioni in materia di CAM “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art. 34, il quale sancisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione”. La ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi è infatti quella di garantire “che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”.

In ragione di quanto sopra, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, disposto l’annullamento di tutti provvedimenti impugnati e dichiarato l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.