Domanda di subentro del contratto: è necessario l’impulso di parte (anche in appello)

Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., è preciso onere dell’operatore economico ricorrente, che intende subentrare nella posizione negoziale dell’aggiudicatario, formulare, innanzi al Giudice amministrativo, una specifica domanda di subentro nel contratto

Con la decisione n. 4812/2017 del 18 ottobre, il Consiglio di Stato ha chiarito che, ove l’operatore economico si sia limitato a chiedere l’annullamento del contratto e/o la tutela risarcitoria, senza indicare alcunché in ordine alla volontà di subentrare nella posizione contrattuale dell’aggiudicatario, il Giudice amministrativo non può, alla luce della natura soggettiva del processo amministrativo, procedere, ex art. 122 c.p.a., a dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto: “reputa il Collegio che, in simili fattispecie – nelle quali, cioè, la parte appellante non abbia riproposto in sede di appello le domande di subentro nel contratto e di risarcimento del danno in forma equivalente, già formulate in primo grado, il giudice d’appello debba esimersi, in ragione del carattere soggettivo del processo amministrativo, dal dichiarare d’ufficio e senza espressa domanda dell’interessato l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm”.

Considerazione, quest’ultima, che rinviene un riscontro in quanto recentemente affermato da Cass., sez. un., 22 marzo 2017, n. 7295, la quale ha precisato che, quando si deve procedere alla rinnovazione della gara, il Giudice amministrativo può dichiarare l’inefficacia del contratto, tenendo conto, ai fini della pronuncia caducatoria, degli «interessi delle parti», «dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati», nonché, infine, «dello stato di esecuzione del contratto».

Il Consiglio di Stato, dunque, applicando il principio, di carattere trasversale nell’ordinamento giuridico italiano, dell’autoresponsabilità (il quale, com’è  noto, è stato oggetto di un’attenta lettura da parte della decisione n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), ha affermato che la scelta processuale di non riproporre espressamente, in sede di appello, le domande di subentro nel contratto ovvero di risarcimento del danno per equivalente, sia, per la sua inequivoca oggettività, da interpretare come l’espressione di una sopravvenuta perdita, o rinuncia, di interesse diretto dell’appellante alla sorte del contratto.

Ciò in quanto la valutazione, spettante al Giudice, degli “interessi delle parti” è un precipitato del principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, di cui all’art. 112 c.p.c., anche nell’ipotesi normata dall’art. 122 c.p.a. (la sentenza in commento, richiama, sul punto, Cons. st., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5, secondo cui “il processo amministrativo è certamente un processo di parte governato, in linea generale […] dal principio della domanda nella duplice accezione di principio dispositivo sostanziale – inteso quale espressione del potere esclusivo della parte di disporre del suo interesse materiale sotto ogni aspetto compresa la scelta di richiedere o meno la tutela giurisdizionale – e di principio dispositivo istruttorio”).

Il Consiglio di Stato ha rilevato che, naturalmente, tali considerazioni non vulnerano la valutazione dell’Amministrazione sull’attivazione del potere di autotutela, con la inerente caducazione del contratto stipulato, in coerenza con il disposto annullamento dell’aggiudicazione.

Sotto il profilo sistematico, la lettura fornita dalla sentenza in commento appare in linea con il dato letterale emergente dagli artt. 121 e 122 c.p.a., che disciplinano, rispettivamente, le violazioni più gravi commesse dalle Amministrazioni aggiudicatrici (quali, ad esempio, l’aggiudicazione posta in  essere in assenza di previa pubblicazione del bando o in violazione del termine dilatorio di trentacinque giorni), e quelle, invece, residuali o meno gravi.

Infatti, mentre la prima disposizione attribuisce al Giudice amministrativo un potere officioso di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato a valle (non a caso, sul punto, il Legislatore ha statuito che il Giudice “dichiara l’inefficacia del contratto”), l’art. 122 c.p.a. prevede, nelle ipotesi da esso disciplinate, che il Giudice amministrativo “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”, valorizzando, oltre alle valutazioni concrete dell’organo giurisdizionale, soprattutto la domanda di parte, senza la quale, dunque, l’Autorità giudicante non può procedere a paralizzare gli effetti del contratto medio tempore stipulato tra l’Amministrazione e (l’ormai dichiarato illegittimo) aggiudicatario.

04812/2017REG.PROV.COLL.
01059/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2017, proposto da:
Milano Tecnology s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Giannì e Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Aler Milano – Azienda Lombarda Edilizia Residenziale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierino Coniglio e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

nei confronti di

Ferco s.r.l, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Angela Francesca Canta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via del Mascherino, 72;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00029/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 736 del 26 novembre 2015, comunicato via pec alla ricorrente il 30 novembre 2015 del lotto rep. 213010, CIG 5306508CEB, relativo alla “gara d’appalto a procedura aperta per il servizio di pulizia ed affini, da effettuarsi sul patrimonio di proprietà Aler in Milano, di pertinenza del Settore Servizi Milano Nord Est”, disposta a favore del R.T.I. Ferco s.r.l. (capogruppo) e D.DB. Ecologia s.r.l. (mandante);

2) della parte III, pt. 3 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che “data lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, la Commissione determinerà, tramite sorteggio, l’ordine di aggiudicazione dei lotti” se interpretato -come ha fatto la S.A.- nel senso che con il sorteggio non solo si individua la graduatoria provvisoria tra le migliori offerte ma si aggiudica anche il lotto, precludendo al concorrente migliore offerente, e per l’effetto aggiudicatario di quel lotto, di concorrere all’aggiudicazione negli altri lotti anche se la sua offerta fosse risultata la migliore, con la conseguenza che, nel caso in cui lo stesso concorrente fosse risultato il migliore offerente per più di un lotto -come è accaduto nel caso di specie- il criterio aleatorio del sorteggio ha, di fatto, precluso alla ricorrente l’aggiudicazione di altro lotto -in specie quello di maggior valore- solo perché non sorteggiato per primo;

3) della medesima previsione di cui alla parte III, pt. 3 del disciplinare di gara in combinato disposto con la prescrizione per cui “ogni singolo concorrente non potrà aggiudicarsi più di un lotto”, se interpretate nel senso che essendo preclusa l’aggiudicazione di più lotti allo stesso concorrente ed essendo, al contempo, l’ordine di aggiudicazione deciso con sorteggio, l’aggiudicazione di un lotto sorteggiato per primo impedisce di concorrere all’aggiudicazione degli altri lotti;

4) di ogni altro atto ad essi presupposto consequenziale e/o connesso, compresi i verbali di gara delle sedute dei giorni 22 ottobre 2015 e 25 novembre 2015, durante le quali è stato effettuato il sorteggio dei lotti e si è disposta l’aggiudicazione degli stessi, e la nota di riscontro negativo della S.A. del 30 novembre 2015 alla richiesta della ricorrente di vedersi aggiudicato il lotto rep. n. 213010

e condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti impugnati attraverso la reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente, con riserva di quantificare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aler Milano – Azienda Lombarda Edilizia Residenziale e di Ferco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Terracciano, Caruso per delega di Manzi, e Zoppolato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, la Milano Technology di Ing. Salvatore Conti s.a.s. impugnava gli atti della procedura di “affidamento del servizio di pulizia e affini da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa – di competenza territoriale del settore servizi Milano Nord-Est”, indetta da Aler – Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. La ricorrente affermava che l’appalto, originariamente suddiviso in sei lotti, era stato poi ridotto a tre per ciascuno dei quali aveva presentato offerta, come consentito dal disciplinare di gara. I tre lotti, di importi differenti, interessavano diverse zone cittadine. Nel disciplinare di gara, la stazione appaltante aveva stabilito di procedere all’aggiudicazione dei lotti secondo un ordine progressivo definito da un precedente sorteggio e facendo applicazione della regola del divieto di aggiudicazioni plurime, sicché l’operatore aggiudicatario di un lotto precedente non poteva conseguire il successivo anche se, per ipotesi, la sua offerta fosse risultata la più vantaggiosa anche in altro. All’esito del sorteggio l’ordine di aggiudicazione era risultato:

1°estratto: lotto n. 2 del valore di € 911.844,44;

2°estratto: lotto n. 1 del valore di € 800.485,04;

3°estratto: lotto n. 3 del valore di € 4.291.000,00.

1.3. La ricorrente assumeva che la sua offerta era risultata la più vantaggiosa sia in relazione al lotto 2° estratto che al lotto 3° estratto; ma, nonostante l’interesse manifestato per l’aggiudicazione del lotto 3°estratto, di valore significativamente maggiore, le era stato aggiudicato il 2°estratto, in applicazione dell’ordine di aggiudicazione frutto del sorteggio. Il lotto 3°estratto veniva, invece, aggiudicato al RTI Ferco s.r.l. – DDB Ecologia s.r.l. che, nella graduatoria, si trovava al terzo posto. Il raggruppamento aveva conseguito l’aggiudicazione in quanto anche la seconda classificata, la New Ghibli s.r.l., aveva presentato l’offerta più vantaggiosa per un lotto precedentemente estratto, precisamente per il lotto 1°estratto che, in effetti, le era stato aggiudicato in conformità all’ordine di aggiudicazione fissato dal sorteggio.

1.4. Il ricorso si basava su un unico motivo che contestava l’operato della Commissione aggiudicatrice per aver interpretato il disciplinare di gara nel senso che il criterio del sorteggio va utilizzato come metodo di scelta del contraente, in presenza di offerte riconosciute come le più vantaggiose per più lotti, anziché come mero criterio per l’individuazione dell’ordine di aggiudicazione dei lotti, facendo salvo, per l’aggiudicazione dei singoli lotti, il criterio ordinario dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le intimate Aler – Azienda Lombarda edilizia residenziale Milano e la Ferco s.r.l. anche come mandante del costituendo RTI con la società DDB Ecologia s.r.l., aggiudicataria del terzo lotto si costituivano contestando il ricorso.

3. Il giudizio di primo grado si concludeva con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 9 gennaio 2017, n. 29.

3.1. La sentenza rigettava il ricorso riconoscendo la conformità al disciplinare di gara dell’operato della Commissione aggiudicatrice.

4. Per la sua riforma ha proposto appello la Milano Technology s.a.s., originaria ricorrente. Si sono costituite con memoria la Aler e la Fercos.r.l.. In vista dell’udienza pubblica la Ferco s.r.l. ha presentato ulteriore memoria. All’udienza del 28 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, è necessario esaminare le eccezioni di inammissibilità formulate dalla Ferco s.r.l. con la memoria depositata in data 17 marzo 2017, ribadite con la memoria depositata il 12 settembre 2017, e dalla Aler nella memoria depositata il 20 marzo 2017.

1.1. Entrambe le eccezioni, con le quali si prospetta, per ragioni diverse, l’inammissibilità del ricorso di primo grado dalla Milano Technology s.a.s., sono infondate.

1.2. E’ infondata, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità proposta da Fercos.r.l.. Assume la società controinteressata che l’annullamento dell’aggiudicazione avrebbe quale effetto la necessaria ripetizione della procedura di gara, non rinvenendosi nel disciplinare un criterio per procedere all’aggiudicazione dei lotti diverso dal sorteggio; sennonché, tale evenienza andrebbe contro l’interesse della stessa ricorrente la quale vedrebbe annullata, al pari dell’aggiudicazione del lotto terzo estratto alla Ferco s.r.l., anche l’aggiudicazione del lotto secondo estratto disposta a suo favore dalla stazione appaltante.

L’assunto non è fondato. L’utilità che la Milano Technology s.a.s. mira ad ottenere con il ricorso, l’annullamento degli atti della procedura di affidamento e la conseguente ripetizione della stessa con criteri di aggiudicazione dei lotti diversi dal sorteggio, è all’evidenza e per ragioni oggettive stimata maggiore di quella conseguita a seguito della procedura contestata. La società aspira all’aggiudicazione del lotto di maggior valore a seguito della ripetizione della gara. Sicché sussiste il suo interesse a ricorrere in vista di un bene della vita di maggior rilievo di quello finora acquisito.

1.3. Allo stesso modo è infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata da Aler Milano, per cui, avendo la ricorrente censurato le clausole del bando di gara, avrebbe dovuto impugnare il bando medesimo nel termine decadenziale di sessanta giorni dalla pubblicazione. Il ricorso di primo grado sarebbe dunque inammissibile per tardività, avendo la società impugnato il bando solo unitamente all’aggiudicazione.

In realtà, la necessità dell’immediata impugnazione, a pena di inammissibilità, del bando è da escludere per due ragioni.

In primo luogo, perché la clausola contestata non è una clausola c.d. escludente, vale a dire impeditiva dell’ammissione del concorrente o impositiva, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano ingiustificatamente più difficoltosa la partecipazione alla gara: barriere solo per le quali la giurisprudenza – da Cons. Stato Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1 – indica l’onere dell’impugnazione immediata (da ultimo Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110; VI, 19 giugno 2017, n. 2977).

In secondo luogo, non ricorre l’inammissibilità prospettata perché la società, nel suo ricorso, ha contestato l’interpretazione data dalla commissione aggiudicatrice nel corso della procedura.

Va rilevato qui che, in presenza di clausole oggettivamente suscettibili di diversa interpretazione, è irragionevole figurare un onere di loro immediata impugnazione per il solo fatto che, già al momento della pubblicazione del bando, possa essere prospettabile un’interpretazione lesiva di interessi. Ciò significherebbe imporre a pena di decadenza di agire in giudizio quando non è ancora certo al ricorrente stesso l’interesse a ricorrere. Del resto, ben potrebbe accadere, in una tale situazione, che la commissione aggiudicatrice, durante la procedura, aderisca all’interpretazione auspicata delle clausole, facendo così venir meno ogni ragione di contestazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2003 n. 3866)

2. Si deve, a questo punto, esaminare il motivo di appello della Milano Technology s.a.s..

L’appello è fondato per le ragioni qui precisate.

3. Con l’unico motivo di appello, la Milano Technology contesta entrambe le statuizioni su cui poggia il ragionamento della sentenza appellata.

4. Il Tribunale amministrativo ha, anzitutto, interpretato le clausole del disciplinare di gara nel senso che il criterio del sorteggio era previsto per stabilire la sequenza con cui i lotti andavano aggiudicati, così che l’operatore che avesse ottenuto l’aggiudicazione in un lotto sorteggiato in precedenza non poteva più conseguirla nei lotti poi sorteggiati, anche se, in ipotesi, la sua offerta fosse la più vantaggiosa anche per più di uno, ed egli avesse interesse all’aggiudicazione del successivo piuttosto che del precedente.

5. La società appellante afferma che così la sentenza, tra due interpretazioni possibili del disciplinare, ha aderito a quella che contrasta i principi della concorrenza e della massima partecipazione, e, per questo, è illogica. Al contrario, l’interpretazione da preferire, per l’appellante, era quella per cui il sorteggio era previsto per stabilire l’ordine dei lotti da aggiudicare, ma, una volta stilate le graduatorie provvisorie, si doveva procedere ad interpello, così dando agli operatori classificati al primo posto in più lotti la possibilità di optare per l’uno o l’altro.

6. Questa lettura delle clausole del disciplinare di gara proposta dall’appellante non è condivisibile: la fase dell’interpello, da rivolgere agli operatori classificatisi utilmente nelle graduatorie provvisorie di diversi lotti, non è infatti prevista dal disciplinare.

6.1. Il disciplinare di gara prevede (al punto 3. della Parte III – Procedura di affidamento): “Data lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, la Commissione determinerà, tramite sorteggio, l’ordine di aggiudicazione dei lotti. … La Commissione procederà, quindi, per ogni lotto e nel rispetto dell’ordine di aggiudicazione stabilito tramite sorteggio, all’attribuzione dei punteggi … Successivamente la Commissione redigerà per ogni lotto una graduatoria provvisoria … Ogni singolo concorrente non potrà aggiudicarsi più di un lotto e dovrà presentare offerta per ogni singolo lotto alla cui aggiudicazione intende concorrere”.

6.2. La combinazione di dette regole porta effettivamente a ritenere che si sia voluto procedere all’aggiudicazione dei lotti seguendo l’ordine definito con sorteggio e che l’aggiudicazione di un lotto precedente divenga ostativa al conseguimento dell’aggiudicazione di un lotto successivo.

7. Tuttavia, è proprio un tale sistema di aggiudicazione dei lotti, che discende dalla lettura delle regole del disciplinare accolta dalla sentenza appellata, ad essere illegittimo per contrasto con i principi del diritto europeo.

Va, dunque, condivisa la censura dell’appellante alla seconda statuizione della sentenza appellata: che esclude l’irragionevolezza del detto sistema come il suo contrasto del principio eurounitario di massima apertura alla concorrenza.

8. Ritiene il Collegio che, contrariamente a quanto afferma la sentenza appellata, il sistema di aggiudicazione che discende dall’interpretazione dal disciplinare di gara, così come precedentemente considerata, eleva il sorteggio a criterio di selezione dell’aggiudicatario dei lotti nei quali è stato suddiviso l’appalto.

8.1. Se, infatti, l’ordine di aggiudicazione dei lotti è stabilita con sorteggio e si assume che l’aggiudicazione di quello anteriormente sorteggiato preclude all’operatore utilmente classificatosi anche per il successivo di conseguire l’aggiudicazione dell’altro, non pare possibile dubitare che il primo sorteggio interferisce – ed anzi condiziona – la scelta del contraente.

8.2. Tale condizionamento conduce a conseguenze irragionevoli da ogni punto di vista poiché impone la necessaria aggiudicazione ad un operatore, la cui offerta sia risultata meno vantaggiosa, per il solo fatto che colui che lo precede sia già aggiudicatario di precedente lotto; e ciò solo in virtù dell’ordine di aggiudicazione dei lotti scaturito dal sorteggio. In sostanza, il sistema del sorteggio, fondandosi, per sua natura, sul caso, sterilizza la valutazione della Commissione sulla vantaggiosità economica dell’offerta.

8.3. E’ infatti vero, come affermano la sentenza e la controinteressata, che il sorteggio consente l’aggiudicazione dei lotti in maniera oggettiva ed imparziale. Ma ciò vale alla condizione che i lotti siano di uguale valore. Se, invece, come qui, i lotti sono di valore diverso, la sua applicazione si presenta come aleatoria, discriminatoria, ingiustificabile e paradossale, favorendo l’uno o l’altro operatore a prescindere dalla validità dell’offerta formulata, la quale, poi, non può che essere diversamente apprezzata a seconda della consistenza dei lotti.

8.4. La dimostrazione di quanto si afferma è offerta in modo chiaro dalla vicenda oggetto del giudizio. La Milano Technology s.a.s. ha presentato l’offerta migliore sia in relazione al lotto 2°estratto che al lotto 3°estratto. Seguendo l’ordine di sorteggio le è stato aggiudicato il lotto 2°estratto con la conseguenza che il lotto 3°estratto è stato aggiudicato non alla migliore offerente, né alla seconda classificata, in quanto, a sua volta aggiudicataria del lotto 1°estratto, ma alla terza. Il lotto 3°estratto – che, peraltro, nel caso di specie, era quello di gran lunga di maggiore rilevanza economica – è stato così aggiudicato alla terza classificata, ossia ad un operatore la cui offerta era sicuramente meno vantaggiosa delle altre.

8.5. Ad evitare di essere esclusi da un lotto, pur avendo presentato l’offerta più vantaggiosa, in quanto già aggiudicatari del precedente, ai concorrenti, come esattamente constatato dalla sentenza, non restava che “scegliere se partecipare per uno o più lotti, nella consapevolezza, però, che potrà aggiudicarsene solo uno”, benché il disciplinare di gara consentisse la presentazione di offerte per tutti i lotti.

8.6. Imporre, di fatto, agli operatori economici – in ragione delle modalità di affidamento stabilite – la partecipazione solo ad alcuni lotti pure se dotati di capacità economico – professionale idonea a conseguire il risultato migliore in ciascun lotto, è contrario all’immanente principio di massima partecipazione: il quale, a sua volta, è a garanzia della più ampia concorrenza tra le imprese.

9. In via conclusiva, è possibile affermare che in una gara divisa in più lotti di differente valore, la stazione appaltante, se ammette la presentazione di offerte per ciascuno lotto e, al contempo, ponga il divieto di aggiudicazione plurima, è tuttavia tenuta a individuare un sistema di aggiudicazione dei lotti che favorisca pur sempre l’operatore che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, se uno stesso operatore ha presentato offerte risultate le migliori per più lotti, non potrà avvalersi del sistema del sorteggio preventivo dell’ordine di aggiudicazione dei lotti.

10. Le esposte conclusioni rendono superfluo il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea richiesto da parte appellante.

11. In conclusione, l’appello va accolto e gli atti impugnati con il ricorso di primo grado vanno annullati. Restano da valutare gli effetti del disposto annullamento sul contratto di appalto. La Aler Milano ha, infatti, depositato il 7 settembre 2017 il contratto medio tempore stipulato con la società controinteressata e le parti in udienza hanno confermato che lo stesso è stato concluso nel 2017 con durata di due anni prorogabili.

12. Vale precisare, al riguardo, che la società Milano Technology, nel ricorso di primo grado, aveva domandato l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’Amministrazione all’aggiudicazione a suo favore del lotto 3°estratto; ovvero, in subordine, il risarcimento del danno in forma equivalente.

Le domande connesse alla domanda di annullamento degli atti impugnati non sono state riproposte con l’appello, essendosi la società ora limitata a richiedere l’annullamento degli atti impugnati.

Ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. le predette domande si intendono rinunciate.

13. Reputa il Collegio che, in simili fattispecie – nelle quali, cioè, la parte appellante non abbia riproposto in sede di appello le domande di subentro nel contratto e di risarcimento del danno in forma equivalente, già formulate in primo grado, il giudice d’appello debba esimersi, in ragione del carattere soggettivo del processo amministrativo, dal dichiarare d’ufficio e senza espressa domanda dell’interessato l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm..

13.1. È da rammentare, infatti, che Cass., SS.UU., 22 marzo 2017, n. 7295 ha precisato che quando si deve procedere alla rinnovazione della gara, il giudice amministrativo può dichiarare l’inefficacia del contratto: ma deve in ciò tener conto, per la pronuncia caducatoria, degli «interessi delle parti», «dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati», «dello stato di esecuzione del contratto».

13.2 In base a queste considerazioni, il Collegio stima che, facendo applicazione del principio basilare dell’autoresponsabilità, la scelta processuale di non riproporre espressamente in sede di appello le domande di subentro nel contratto ovvero di risarcimento del danno per equivalente, sia per la sua inequivoca oggettività da interpretare come l’espressione di una sopravvenuta perdita, o rinuncia, di interesse diretto dell’appellante alla sorte del contratto.

La valutazione, spettante al giudice, degli “interessi delle parti” resta invero comunque contenuta dal principio della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 Cod. proc. civ. anche nel caso dell’art. 122 Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5: “il processo amministrativo è certamente un processo di parte governato, in linea generale […] dal principio della domanda nella duplice accezione di principio dispositivo sostanziale – inteso quale espressione del potere esclusivo della parte di disporre del suo interesse materiale sotto ogni aspetto compresa la scelta di richiedere o meno la tutela giurisdizionale – e di principio dispositivo istruttorio”).

Resta comunque salva la valutazione dell’amministrazione appaltante sull’attivazione del potere di autotutela, con inerente caducazione del contratto stipulato, in coerenza con il disposto annullamento dell’aggiudicazione.

14. La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale regionale amministrativo per la Lombardia n. 29/2017, annulla gli atti impugnati con il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO