Lex specialis ‒ Art. 113 del D. L.gs. 36/2023 – Requisiti di partecipazione – Requisiti di esecuzione – Favor partecipationis – Proporzionalità – Concorrenzialità – Mezzi e attrezzature
“Nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura”.
“Con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.
TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 26 marzo 2025, n. 483
Il caso di specie
La controversia nasce dall’esclusione della società Omissis da una gara d’appalto indetta dal Comune di Brindisi per il servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia e primarie. L’esclusione è stata motivata dalla presunta carenza di documentazione obbligatoria, in particolare:
– mancanza del titolo di disponibilità degli automezzi indicati nel disciplinare di gara.
– Assenza dell’autorizzazione sanitaria (A.S.L. o SCIA sanitaria) per il trasporto dei pasti.
– Non conformità dell’offerta ai documenti di gara, in violazione dell’art. 70, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023.
La società Omissis ha contestato la decisione, sostenendo che:
1. la clausola del disciplinare di gara è ambigua e non conforme ai principi di proporzionalità e massima partecipazione.
2. Non era necessario allegare la documentazione contestata in fase di gara, ma solo successivamente all’aggiudicazione.
Pertanto, la società Omissis ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento di esclusione, sostenendo che l’interpretazione data dal Comune di Brindisi alle disposizioni del bando fosse errata e restrittiva, limitando ingiustificatamente la concorrenza.
Nel giudizio è inoltre intervenuta la società Omissis con un atto ad opponendum, essendo l’unica concorrente rimasta in gara dopo l’esclusione della ricorrente. Tale intervento si basava principalmente su due eccezioni preliminari, e segnatamente:
– l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla società Omissis. In particolare quest’ultima sosteneva che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche a lei, in quanto controinteressata, pena l’inammissibilità del ricorso stesso.
– Irricevibilità del ricorso per tardività: la società interveniente eccepiva che il ricorso di Omissis era tardivo, in quanto avrebbe dovuto impugnare immediatamente l’art. 14 del disciplinare di gara, e non attendere l’esclusione.
La decisione del TAR
Il T.a.r. Lecce ha accolto le argomentazioni della ricorrente.
In particolare, il giudice di primo grado si è pronunciato dapprima sulle censure preliminari proposte dalla interveniente:
a) quanto all’inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’unica società rimasta in gara, in linea con la giurisprudenza consolidata sul tema, il Tribunale ha ritenuto che rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità.
b) quanto all’eccezione di irricevibilità per tardività, la potenziale lesività della previsione di cui all’art. 14 del disciplinare di gara, si è manifestata per la ricorrente soltanto a seguito del provvedimento di esclusione, giacché soltanto in tale momento la parte ha potuto prendere conoscenza della portata escludente da quest’ultima attribuita alla mancata disponibilità, già all’atto della partecipazione alla gara, dei mezzi di trasporto per l’esecuzione del servizio (con relative autorizzazioni sanitarie).
Nel merito della controversia il Tribunale ha provveduto a riportare pedissequamente le norme contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti oggetto della contestazione, sottolineando che, del complessivo tenore delle suddette disposizioni e facendo applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c, quanto richiesto dalla stazione appaltante doveva essere considerato in un’ottica di previsione futura, ossia riferito alla fase di esecuzione della prestazione.
Nel caso specifico, il bando prevedeva solo la presentazione delle schede tecniche degli automezzi in fase di gara, mentre la disponibilità effettiva dei mezzi e delle autorizzazioni sanitarie era declinata al futuro, cioè alla fase esecutiva.
Inoltre, continua il Collegio, anche laddove si sia in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato deve privilegiarsi, in ossequio al principio del favor partecipationis, l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli. Tale principio è conforme al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589).
In particolare, conformemente alla situazione posta all’attenzione del Tribunale, nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).
In conclusione, il Tribunale, oltre a sottolineare che le disposizioni del bando devono essere interpretate favorendo la partecipazione alla gara, ha affermato che imporre la disponibilità immediata dei mezzi e delle autorizzazioni sanitarie già in fase di gara costituisce un aggravio ingiustificato per i concorrenti e contrasta con i principi di proporzionalità e concorrenzialità.
Alla luce di ciò, il TAR ha annullato l’esclusione e disposto la riammissione della società ricorrente alla procedura.
Considerazioni conclusive
La sentenza del T.a.r. Lecce affronta il tema della disponibilità di mezzi e attrezzature nelle gare d’appalto, chiarendo se tale requisito debba essere considerato come una condizione di partecipazione alla gara o come un requisito di esecuzione del contratto.
Con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.
La distinzione tra tali requisiti si configura come segue:
1. requisito di partecipazione: è un elemento che deve essere soddisfatto al momento della presentazione dell’offerta per consentire all’operatore economico di partecipare alla gara. Tali requisiti sono generalmente tassativi e devono essere indicati chiaramente nella lex specialis (bando e disciplinare).
2. Requisito di esecuzione: è una condizione che deve essere soddisfatta dall’aggiudicatario nella fase successiva alla gara, ovvero durante l’esecuzione del contratto. Questi requisiti possono riguardare, ad esempio, la disponibilità effettiva di mezzi o attrezzature necessarie per svolgere il servizio.
Secondo il Tribunale “spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522). In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1° febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428)”.
Il T.a.r. adito ha stabilito che la disponibilità dei mezzi e delle autorizzazioni sanitarie (come il titolo di disponibilità degli automezzi e l’autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti) non può essere richiesta come requisito di partecipazione, ma deve essere considerata un requisito di esecuzione.
Pertanto, la stazione appaltante può richiedere in fase di gara solo un impegno formale da parte del concorrente a dotarsi dei mezzi e delle autorizzazioni necessarie in caso di aggiudicazione. Questo approccio garantisce maggiore apertura al mercato, tutela la concorrenza e riduce gli oneri ingiustificati per gli operatori economici.
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