Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Subappalto – Clausole che impongono limitazioni in contrasto con il diritto europeo – Non immediata impugnabilità – Complessità tecnica delle lavorazioni – Limitazione specifica del ricorso al subappalto

1. Le clausole contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale, che impongono limitazioni al subappalto (nella quota del 30 per cento) in contrasto con il diritto europeo, non devono essere subito impugnate, sin dal momento della pubblicazione della lex specialis. Tale questione, pur non essendo pacifica in giurisprudenza, può essere prudenzialmente risolta nei termini che precedono, atteso che le predette clausole della lex specialis non hanno contenuto oggettivamente escludente (nei termini di cui all’elaborazione giurisprudenziale compendiata in Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) e non si pone dunque l’esigenza di una loro tempestiva impugnazione.
Invero il subappalto non concerne un requisito di partecipazione, riguardando piuttosto l’esecuzione contrattuale, sì che le relative clausole vanno impugnate con l’atto applicativo (differente è l’avvalimento che si caratterizza come modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis).

2. La complessità tecnica delle lavorazioni richieste ai fini della corretta esecuzione del contratto può legittimare la previsione, nella lex specialis, di una specifica e motivata limitazione al subappalto. Infatti, la Corte di Giustizia ha evidenziato come non coerente con il diritto europeo una normativa nazionale «che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».
Ciò significa che, al contrario, una limitazione specifica del ricorso al subappalto, assistito da adeguata motivazione, debba ritenersi consentito. Né può ritenersi che il contrasto della criminalità organizzata (oggetto di considerazione da parte della Corte di giustizia) costituisca l’unico obiettivo che legittimamente consente, all’esito di una valutazione specifica, la limitazione del subappalto; in senso contrario depongono sia l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo novellato nel 2021), che l’art. 119, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 36 del 2023). In entrambi i casi sono previste come possibile limite del subappalto “le specifiche caratteristiche del subappalto” concernente, nel caso di specie, opere impiantistiche.

LEGGI IL TESTO INTEGRALE DELLA SENTENZA