Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Procedura di project financing – Fase preliminare – Discrezionalità amministrativa – Limiti al sindacato giurisdizionale

Nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore dei fondi. Secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Lazio, Roma, II B , sentenze nr. 3429 del 28 febbraio 2023; nr. 3433 del 28 febbraio 2023; da ultimo, per una ricostruzione generale dell’istituto, v. TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) che su analoghe fattispecie inerenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. si è orientata in senso conforme a quanto affermato dal Consiglio di Stato (vedasi, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2021, n.368), un’aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all’affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l’amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell’Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l’amministrazione, anche dopo l’individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all’interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 820/2019).Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell’agire decisionale dell’Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

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