Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Funzionalità dell’istanza di accesso agli atti alla difesa in giudizio

Si trova in una posizione di interesse qualificato e differenziato che, di per sé, garantisce che la sua richiesta sia funzionale alla difesa dei propri diritti e non alla mera discovery di segreti imprenditoriali, la ricorrente che in quanto seconda classificata abbia chiesto accesso alla documentazione tecnica e alle giustificazioni sulla verifica di anomalia della prima, onde accertarsi se da essa non si disvelino vizi utili a ottenere una correzione del punteggio o una esclusione della prima classificata. Secondo la giurisprudenza che il Collegio condivide, solo se e nella misura in cui la documentazione oggetto dell’istanza di accesso debba essere secretata in tutto o in parte (perché riconosciuta dalla stazione appaltante, con provvedimento motivato, recante segreti commerciali o industriali) sorge, a carico dell’operatore economico interessato, l’onere di dimostrare che l’acceso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi (Tar Trento sentenza 59 del 2023).  
Alla luce della disciplina posta dall’art. 53, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 50/2016, la stazione appaltante deve preliminarmente accertare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nell’offerta oggetto dell’istanza di accesso e, in caso positivo, accertare altresì se l’istanza stessa sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente non aggiudicatario, ex lege prevalenti rispetto alle opposte ragioni di riservatezza (T.A.R. Veneto, Sez. III, 20 luglio 2022, n. 1185). Per evitare che l’interesse cd. difensivo diventi uno strumento solo per venire a conoscenza di segreti dei concorrenti, in altri termini, la giurisprudenza richiede un certo rigore nella verifica che sussista un nesso di utilità della documentazione richiesta per la tutela in giudizio di posizione giuridiche (cfr. Consiglio di Stato sentenza 1681 del 2024).
E’ tuttavia evidente che, pur al fine di evitare abusi, non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione che potrebbe o meno disvelare eventuali vizi nell’attività della Stazione appaltante, sarebbe infatti un onere a oggetto impossibile.
La decisione non può che avvenire dunque caso per caso, pur sulla scorta di tale principio ispiratore, verificando cioè in concreto se la documentazione richiesta potrebbe o meno essere utile a un possibile ricorso giurisdizionale e se vi è un attuale e tangibile, e non solo remoto, interesse della richiedente a proporlo.
Del resto, la partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio che sono elementi connaturali al principio della evidenza pubblica, e per questo in giurisprudenza viene più volte ribadito che la mera decisione di parteciparvi implica in nuce e ab initio la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata e financo di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (Tar Napoli sentenza 4019 del 2020), purchè ovviamente, come già illustrato, le richieste di accesso non costituiscano abuso del diritto e dunque possano essere qualificate ex ante come funzionali solo a una mera conoscenza di segreti altrui; circostanza che, come già evidenziato, non ricorre nel caso di specie.

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