Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Conflitto di interessi – Momento valutativo in capo alla stazione appaltante – Limiti al sindacato del giudice amministrativo – Principio del risultato

1. L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del D. Lgs. n. 50 del 2016 può essere disposta soltanto nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi non è diversamente risolvibile e quindi rappresenta una extrema ratio, con la conseguenza che tale esclusione non può essere stabilita in via automatica e deve necessariamente essere preceduta da una valutazione in concreto della situazione che si viene prospettando; ciò richiede un inevitabile momento valutativo in capo alla Stazione appaltante che conserva un certo margine per porre rimedio a tale conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi alla predetta valutazione, ove la stessa garantisca il superamento del vulnus alla corretta esecuzione dell’appalto.

2. Al fine di risolvere una situazione di conflitto di interessi, sopravvenuta durante lo svolgimento della procedura di gara in capo ad un R.T.I., deve ritenersi consentito al R.T.I. di riorganizzare la propria struttura interna attraverso una diversa distribuzione dei compiti e ruoli tra mandante e mandataria, con l’inversione delle rispettive qualifiche. Ciò in applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con riferimento alla modifica soggettiva del Raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici previgente) da parte del mandatario o di una delle mandanti, l’ha ritenuta ammissibile non soltanto in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, come ricavabile dall’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del citato D. Lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2). A giudizio della citata giurisprudenza è vietata soltanto una modifica in aumento del Raggruppamento, per il tramite dell’inserimento di un nuovo operatore non presente nella compagine originaria, mentre è certamente ammessa una modifica in diminuzione; implicitamente, e a fortiori, deve ritenersi ammessa anche una modifica soltanto strutturale interna tra le stesse imprese facenti parti del medesimo R.T.I., attraverso la quale si provveda a una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, senza la necessità che si intervenga con l’estromissione di uno degli operatori già presenti, ove non sia emersa una incompatibilità di questi che abbia carattere assoluto e risulti insuperabile. Del resto, ciò sembra ricavarsi anche dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2/2022, allorquando nella stessa si è affermato che “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

3. Il principio del risultato – reso esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023), ma da ritenersi già “immanente” nel sistema quale espressione dell’Amministrazione di risultato e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) – può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo e interpretativo per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal citato D. Lgs. n. 36 del 2023 (Consiglio di Stato, V, 27 febbraio 2024, n. 1924), dando prevalenza a elementi di carattere sostanziale rispetto a quelli puramente formali, non posti a presidio di interessi meritevoli di tutela, al fine di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica. Del resto, è stato affermato che il principio del risultato – che non deve essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità (Consiglio di Stato, III, 26 marzo 2024, n. 2866) – «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”» (Consiglio di Stato, VI, 4 giugno 2024, n. 4996; anche, III, 26 marzo 2024, n. 2866; III, 15 novembre 2023, n. 9812).

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