Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Atti di gara redatti senza tenere conto delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM – Non sussistenza delle condizioni che impongono/consentono l’impugnazione immediata del bando

Nella materia attinente ai criteri ambientali minimi (C.A.M.) va rimarcato come – in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale che il Collegio condivide – la non conformità della legge di gara all’art. 34 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (oggi art. 57, comma 2, del d.lgs. 36/2023) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, in particolare, evidenziandosi che, in tal caso, la partecipazione alla gara non possa considerarsi “acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 3 febbraio 2021, n. 972, nonché Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773). Tale principio è stato, peraltro, ancor più recentemente ribadito nelle sentenze dello stesso Consiglio di Stato, Sezione III del 20 marzo 2023, n. 2795 e n. 2799 e, da ultimo, del 27 maggio 2024 n. 4701, ove – a fronte di una simile eccezione di inammissibilità dei gravami preordinati a contestare, in sede di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, la violazione della normativa in materia di CAM – i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “Non si ravvisano, in particolare, ragioni per addivenire – come sollecitato – ad una rimeditazione di tale orientamento, posto che proprio i criteri sanciti dalla ricordata sentenza n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria … impediscono di addivenire ad un diverso esito interpretativo. In alcun modo, infatti, l’illegittimità dei criteri ambientali minimi influisce sulla formulazione dell’offerta: non solo in termini di impossibilità assoluta, ma neppure in termini di condizionamento relativo (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1300 del 2024)”. 
Nella materia attinente ai criteri ambientali minimi (C.A.M.), il richiamo contenuto negli atti di gara ai relativi decreti, senza che vengano coerentemente individuati e declinati nella legge di gara,  “ – se pure assolve ad uno scopo formale – non è idoneo a conformare la funzione del contratto, in punto di scelta della migliore offerta, agli obiettivi avuti di mira dalla norma”, in ossequio all’orientamento in tal senso espresso dal Consiglio di Stato nella (già citata) sentenza della Sezione III n. 4701 del 27 maggio 2024. In tale decisione si è, infatti, evidenziato come “non si tratta di individuare in capo alla stazione appaltante un “obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto””, posto che l’art. 34 del d.lgs. 50/2016 (oggi sostituito, dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ratione temporis applicabile alla fattispecie per cui è causa) “impone una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche portate dai criteri ambientali”, sicché anche “il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d.lgs. n. 50 del 2016”, con conseguente illegittimità della lex specialis che indichi i decreti CAM applicabili “senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dall’art. 34, prima comma”. Le tesi della c.d. “eterointegrazione” del bando non è, infatti, stata condivisa dal Consiglio di Stato nella considerazione – che il Collegio condivide – che essa avrebbe “l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contatto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato … che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione)”.

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