Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Accesso agli atti – Artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023

1. In merito all’applicabilità degl’art. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023 ad una gara bandita prima del 1.1.2024, alla luce di quanto previsto dall’art. 225, c. 2 del nuovo Codice che ha espressamente differito all’1.1.2024 l’entrata in vigore dei suddetti articoli, va preliminarmente osservato che per risalente e consolidato orientamento (CdS Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Cds n.4529/2020 “Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, e “non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione con insensibilità alla normativa sopravvenuta a meno che essa –e non è stato questo il caso- preveda espressamente un’eccezionale efficacia retroattiva. Essendo stato il bando della procedura de quo pubblicato anteriormente all’1.1.2024 varranno allora le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 e segnatamente l’art. 53, non senza aggiungere che per quanto attiene alla disciplina sostanziale del caso di specie (in parte diverso è il discorso sul piano processuale), non si riscontrano marcate differenze di disciplina tra le due fonti normative suddette. 
2. In tema di accesso agli atti, gli indirizzi giurisprudenziali formatisi sull’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 ritengono che la tendenziale completa ostensione degli atti di gara “a valle” dell’aggiudicazione rappresenti la regola rispetto all’eccezionale facoltà, concessa all’Amministrazione che detiene il dato, di negare l’accesso alla documentazione di gara contenente dati tecnici e commerciali (Cons. Stato, VII, 3243 del 9 aprile 2024). Si ritiene poi necessario verificare – ad evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso per l’apprensione di specifiche conoscenze e competenze altrui – che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità” (v.si Cons. Stato, sez. III , 18/12/2023 , n. 10893; Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369) con onere della prova a carico dell’istante ex art. 116, comma 2, CPA (v.si Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787). Sempre la giurisprudenza formatasi sull’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 ha chiarito poi che “il limite alla ostensibilità a quella parte dell’offerta relativa ai segreti tecnici e commerciali è poi espressamente subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia”, e che “le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni – da oscurare – sottoposte a tutela industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria” (v.si CdS, sez. V, n. 8832/2023). E’ stato ulteriormente precisato che“… l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, … a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” (v.si CdS sez. V, 29.11.2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31.01.2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25.03.2022, n. 3394). In altre parole, non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)”.

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