Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Accesso agli atti

In riferimento all’istanza di accesso documentale ex art. 53 del d. lgs. 50/2016 proposta sull’offerta tecnica e la documentazione di verifica dell’anomalia, quanto alla sussistenza dell’interesse conoscitivo della ricorrente (nel caso di specie, già ricorrente nel giudizio introdotto per l’annullamento della sua esclusione poi annullata al momento della formulazione dell’istanza), è sufficiente osservare che la pretesa strumentale dell’operatore economico istante si regge su di una posizione soggettiva differenziata e qualificata derivante dalla sua rituale partecipazione alla gara de qua – rispetto alla quale tuttora pende giudizio di appello – ed è assistita da un interesse personale, attuale e concreto, consistente nell’utilità, dichiarata in ricorso di ottenere la caducazione dell’aggiudicazione a sfavore della medesima controinteressata, alla quale il bene è stato attribuito, previo esito positivo del giudizio di anomalia dell’offerta cui si riferisce la documentazione. Risulta, quindi, di per sé obiettivamente percepibile l’interesse conoscitivo alla base della pretesa ostensiva, evidentemente funzionale a soddisfare un’esigenza tutt’altro che eventuale ed esplorativa, e cioè a verificare, attraverso la conoscenza diretta dei contenuti dell’offerta controinteressata (e dei documenti inerenti al sub procedimento di verifica dell’anomalia), la congruenza e la correttezza del metodo di valutazione seguito, specie considerando che proprio per gli effetti conformativi derivanti dalla sentenza di annullamento dell’esclusione (TA.R. Napoli, IV Sez., 23 maggio 2024, n. 3331), il giudizio dovrà essere riformulato anche nei confronti della odierna ricorrente. Restano così aperte, sia per la pendenza dell’appello sia per il doveroso rifacimento di parte del procedimento di gara tutte le opzioni difensive (ivi compresa quella di non attivare alcuna azione giudiziale) che la ricorrente potrà individuare, previo riconoscimento del suo diritto alla conoscenza degli atti di gara, in ossequio al principio di trasparenza (“l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” e non – come può ancora desumersi dal passaggio appena riportato – sull’astratta fondatezza delle censure che la conoscenza della suddetta documentazione permetterebbe all’istante di prospettare nel susseguente giudizio impugnatorio” T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 22 febbraio 2023, n. 353; “l’accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto” Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 settembre 2020, nn. 19-20-21; T.A.R. Lazio, Roma, II, 25 marzo 2022, n. 3394; T.A.R Campania, Napoli, Sez. IV, 7 aprile 2023, n. 2176; da ultimo, anche con riguardo al già decorso termine per impugnare, Cons. Stato, Sez. VII, 21 marzo 2024, n. 2773). Quanto alla posizione della controinteressata e all’interesse alla riservatezza, tutelato mediante il suo coinvolgimento procedimentale, anche a prescindere dalla prevalenza dell’interesse difensivo (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228), deve osservarsi che l’opposizione formulabile in sede procedimentale – nonostante l’irrituale riferimento ad una sorta di “autorizzazione” piena all’ostensione contenuta nella più volte citata nota della Stazione appaltante n. 20903 del 18 aprile 2024- non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all’accesso di indicare le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l’espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543). In ogni caso, resta comunque fermo l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.

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