Deroga alla convenzione Consip: non è imposta una comparazione finale o postuma dei prezzi

Prologo

In caso di deroga alla convenzione Consip per l’acquisto di beni e servizi non è imposta una comparazione finale o postuma dei prezzi.

L’unica disposizione che postula una certa comparazione, a cui l’Amministrazione deve attenersi, è l’articolo 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016), a norma del quale: “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.

Trattasi in questo caso, ad ogni modo, di valutazione comparativa dei costi ex ante, da compiere in vista dell’adozione del bando di gara autonoma.

Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sez. V con la Sentenza del 15 marzo 2023 n. 2731.

Il caso

La controversia ha ad oggetto l’affidamento di un contratto di servizi.

Nel giudizio è stata posta la questione se per le gare indette in deroga alla Convenzione Consip l’Amministrazione sia tenuta alla comparazione finale dei costi della gara autonoma rispetto a quelli della gara Consip.

A supporto della tesi che sostiene l’immanenza dell’obbligo di comparazione finale è stato richiamato l’art. 1, comma 1, del decreto legge n. 95 del 2012, a norma del quale: “i contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.

La tesi è stata propugnata in ragione dell’eccezione di decadenza dell’azione rispetto alla scelta di procedere in deroga alla convenzione Consip.

Infatti era stato contestato al ricorrente di non aver tempestivamente impugnato la determina a contrarre che esternava la decisione di procedere alla gara autonoma.

Contro tale eccezione l’appellante si è difeso sostenendo che la scelta di indire una gara autonoma dipende dalla valutazione discrezionale della stazione appaltante sull’opportunità di approvvigionarsi in autonomia. Per tale tesi l’adesione alla convenzione, assume carattere vincolante solo successivamente al confronto tra i prezzi della gara autonoma e quelli forniti da Consip.

Con la conseguenza che soltanto a valle dell’espletamento di tale attività valutativa, l’atto d’indizione della procedura sarebbe stato capace di produrre effetti lesivi e solo allora sarebbe sorto l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione della gara autonoma, in quanto atto in cui si concretizza la deroga alla gara Consip.

Ma l’argomento non ha persuaso i giudici di Palazzo Spada che invece hanno stabilito come l’unico obbligo comparativo è temporalmente collocato all’inizio della procedura, quando l’Amministrazione deve motivare la ragione della deroga.

Con la conseguenza che dalla dimostrata sussistenza di un onere comparativo soltanto ex ante, dunque da effettuare in vista della deliberazione a contrarre ex art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, discende l’applicazione degli orientamenti del Consiglio di Stato in Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 4 del 26 aprile 2018) secondo cui l’indizione in sé della gara deve formare oggetto di immediata impugnazione a pena di inammissibilità del gravame.

La decisione

Sul tema di causa (deroga alla Convenzione Consip e comparazione dei prezzi ex ante e ex post) la decisione del Consiglio di Stato chiarisce che in ossequio al divieto di aggravio del procedimento amministrativo (cfr. art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990), la stazione appaltante non può introdurre un ulteriore passaggio istruttorio non previsto dalla legge.

Spiega la sentenza che, in linea con il principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), si rivelerebbe del tutto illogico far bandire, e soprattutto svolgere una pubblica gara (autonoma) per poi decidere di porla nel nulla in esito ad una valutazione comparativa dei prezzi soltanto finale, o ex post (e non piuttosto iniziale, ossia ex ante).

Un tale modus operandi (svolgimento gara autonoma e valutazione comparativa prezzi solo finale) – conferma il giudice amministrativo – determinerebbe un inammissibile spreco di risorse e di attività amministrativa, il che finirebbe per denotare una frizione procedimentale ancor più evidente ove soltanto si consideri il settore in cui si opera (appalti pubblici, per l’appunto).

Di qui, – conclude il Consiglio di Stato – la logicità e la ragionevolezza di una valutazione soltanto ex ante dei prezzi (comma 510 cit.) e non anche ex post, pena la ridetta violazione di fondamentali principi di economicità dell’azione amministrativa e di divieto di aggravio del procedimento.